Sumario.- 1. Introducción: el parentesco, 2. Noción de adopción, 2.1. La adopción en el derecho comparado, 3. Requisitos para la adopción, 4. Trámite de adopción, 5. Irrevocabilidad de la adopción, 6. La adopción como acto puro, 7. Prohibición de pluralidad de adoptantes, 8. Adopción de pupilo y curado, 9. Inventario de los bienes del adoptado, 10. Cese de adopción a pedido del adoptado, 11. Conclusiones, 12. Bibliografía.
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1. Introducción: el parentesco
La palabra viene del verbo parere, pario, engendrer, produire. El parentesco es el cimiento de toda la doctrina de la sucesión ab intestato«. En efecto, no puede hablarse de sucesión en esta si no se establece el lazo de parentesco a excepción del vínculo uxorio y de la sucesión por parte del Estado. (Ferrero, 2012, p. 629)
El parentesco es el vínculo existente entre personas que pertenecen a una misma familia. Es decir, aquel establecido entre todas aquellas personas que comparten vínculos sanguíneos o de afinidad. Como relación jurídica entre dos o más personas unidas por sangre o por la ley, el parentesco impone a los relacionados entre sí comportamientos recíprocos cuya trasgresión conlleva las consecuencias que determina la ley. (Varsi, 2011, p. 150)
Dicha institución produce efectos jurídicos imponiendo deberes, concediendo derechos y fijando determinadas restricciones, así como limitaciones. Los efectos no son iguales dado que dependen de la clase de parentesco que se trate. El parentesco por consanguinidad crea efectos más intensos que el parentesco por afinidad. Incluso dentro de la consanguinidad depende si son en línea recta o colateral. (Ídem)
Siguiendo a Bossert y Zannoni, la existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad, la afinidad o la adopción determina el parentesco. (2004, p. 37)
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En suma, podemos definir al parentesco como aquella relación existente entre los miembros de una familia en razón de la consanguinidad, de la afinidad (matrimonio) y de la adopción (civil). Teniendo efectos más intensos los vínculos consanguíneos que aquellos por afinidad.
2. Noción de adopción
De acuerdo con el artículo 377 del Código Civil tenemos que:
Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
La adopción es un acto jurídico sui generis que tiene de un lado al adoptante quien manifiesta su voluntad de incorporar a un tercero a su familia consanguínea en calidad de hijo y por otro lado al adoptado quien manifiesta su voluntad de dejar de pertenecer a su familia consanguínea para pasar a formar parte de la familia del adoptante.
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Esta definición necesariamente debe ser interpretada con aquella contemplada por la del Código de los niños y adolescentes (CNA)
Artículo 115.- Concepto
La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
Según el CNA la adopción es una medida que protege al adoptado desde la concepción hasta alcanzar la mayoría de edad y establece como irrevocable aquella manifestación de voluntad del adoptante de incorporar a un tercero a su familia consanguínea en calidad de hijo.
2.1. La adopción en el derecho comparado
Para una doctrina francesa, la filiación adoptiva se opone a las filiaciones legítima y natural por su carácter artificial: ella no corresponde a una descendencia biológica pero resulta de una decisión de la autoridad pública que vincula a una persona con otras, las cuales van a ser considerados sus padres aunque no la hayan engendrado. Esta filiación descansa siempre sobre una manifestación de voluntad, constituye una filiación electiva. (Bénabent, 2003, p. 479)
Según una doctrina italiana, la institución de la adopción es ahora connotada como instrumento para la realización de un verdadero y propio derecho del menor a tener una familia, entendida como lugar para conseguir cuidado apropiado y educación, en línea con los principios enunciados de las fuentes internacionales, entres los cuales merecen particular mención la Convención sobre los derechos del niño de 1989 y a nivel europeo el Convenio Europeo de 1967 sobre la Adopción de Menores ratificada por Italia en 1974 y reformada el 2008. (Torrente y Schlesinger, 2019, p. 1273)
De acuerdo con una doctrina brasileña, contemporáneamente la adopción se basa en la idea de brindar a la persona humana la oportunidad de ingresar al núcleo familiar, con su integración plena y efectiva, con el fin de asegurar su dignidad, atendiendo sus necesidades de desarrollo de la personalidad, incluso a través de un prisma psíquico, educativo y afectivo. (Chaves y Rosenvald, 2015, p. 908)
Desaparece entonces la falsa idea de la adopción como remedio destinado a dar un hijo a alguien que, biológicamente, no pudo procrear. No es una solución para la esterilidad o la soledad. Tampoco es una forma de apoyar a los niños privados del apoyo de sus padres biológicos. (Ídem)
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En definitiva, podemos concebir a la adopción como una manifestación de voluntad o filiación electiva que por decisión pública vincula a una persona (adoptado) con otra (adoptante) con miras a garantizar el derecho del menor a tener una familia y asegurar su dignidad.
3. Requisitos para la adopción
De acuerdo con el artículo 378 del Código Civil tenemos que:
Para la adopción se requiere:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral.
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.
4. Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326, concurra el asentimiento del otro conviviente.
5. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
6. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.
7. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.
8. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.
9. Que, si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
Como se puede apreciar el proceso de adopción tiene muchas trabas en beneficio del menor de edad o mayor de edad con discapacidad.
4. Trámite de adopción
De acuerdo con el artículo 379 del Código Civil tenemos que:
La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, en la Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos y su reglamento y en Ley de Competencia Notarial, según corresponda.
Terminado el procedimiento, el Juez, el funcionario competente, o el notario que tramitó la adopción, oficiará a los Registros Civiles del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, para que extienda la partida de nacimiento correspondiente, sustituyendo la original y anotando la adopción al margen de la misma para proceder a su archivamiento.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador.
La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales.
El trámite de la adopción se encuentra regulado en los siguientes cuerpos legales:
- Código Procesal Civil: arts. 781 al 785.
- CNA: art. 119, art. 127, art. 28
- Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: arts. 21 al 23.
- Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos: arts. 123 al 147.
- Reglamento de la Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos: arts. 172 al 212.
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5. Irrevocabilidad de la adopción
De acuerdo con el artículo 380 del Código Civil tenemos que:
La adopción es irrevocable.
Una vez que el adoptante manifieste su voluntad de incorporar a un tercero (adoptado) a su familia consanguínea en calidad de hijo quedará obligado sin poder modificar su declaración. Teniendo el tercero la opción de dejar a su familia consanguínea y pasar a formar parte de la familia del adoptante.
6. La adopción como acto puro
De acuerdo con el artículo 381 del Código Civil tenemos que:
La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.
La adopción no puede someterse a condición, cargo o plazo, es decir, a las modalidades del acto jurídico.
7. Prohibición de pluralidad de adoptantes
De acuerdo con el artículo 382 del Código Civil tenemos que:
Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges o por los convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del presente Código.
Una persona también puede ser adoptada por un matrimonio compuesto por un esposo y una esposa y por los miembros integrantes (varón y mujer) de una unión de hecho.
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8. Adopción de pupilo y curado
De acuerdo con el artículo 383 del Código Civil tenemos que:
El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente después de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas.
El tutor es aquella persona que cuida de un menor de edad (pupilo) y de sus bienes cuando no esté sujeto a patria potestad mientras que el curador es aquella persona encargada de cuidar del mayor de edad con discapacidad y de sus bienes, asistiendo o complementando su voluntad en la celebración de diferentes negocios jurídicos.
En esa línea, tanto el tutor como el curador podrán adoptar a su pupilo y a su curado respectivamente siempre y cuando hayan acreditado haber ejercido idóneamente el cargo de administrador.
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9. Inventario de los bienes del adoptado
De acuerdo con el artículo 384 del Código Civil tenemos que:
Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no puede realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a juicio del juez.
Se busca cuidar no solo de la persona del adoptado, menor de edad o mayor de edad con discapacidad, sino también de sus bienes para lo cual se requiere su inventariado, tasación judicial y que el adoptante brinde una garantía real o personal suficiente a criterio del juez.
10. Cese de adopción a pedido del adoptado
De acuerdo con el artículo 385 del Código Civil tenemos que:
El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite.
En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial.
El adoptado menor de edad o el mayor de edad con discapacidad pueden solicitar al Juez que cese su adopción sin más trámite hasta un año después de haber cumplido dieciocho o desde que desaparece su discapacidad respectivamente.
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11. Conclusiones
El parentesco es aquella relación existente entre los miembros de una familia en razón de la consanguinidad, de la afinidad (matrimonio) y de la adopción (civil). Teniendo efectos más intensos los vínculos consanguíneos que aquellos por afinidad.
La adopción es un acto jurídico sui generis que tiene de un lado al adoptante quien manifiesta su voluntad de incorporar a un tercero a su familia consanguínea en calidad de hijo y por otro lado al adoptado quien manifiesta su voluntad de dejar de pertenecer a su familia consanguínea para pasar a formar parte de la familia del adoptante.
Según el CNA la adopción es una medida que protege al adoptado desde la concepción hasta alcanzar la mayoría de edad y establece como irrevocable aquella manifestación de voluntad del adoptante de incorporar a un tercero a su familia consanguínea en calidad de hijo.
En el derecho comparado se concibe a la adopción como una manifestación de voluntad o filiación electiva que por decisión pública vincula a una persona (adoptado) con otra (adoptante) con miras a garantizar el derecho del menor a tener una familia y asegurar su dignidad.
El trámite de la adopción se encuentra regulado en los siguientes cuerpos legales:
- Código Procesal Civil: arts. 781 al 785.
- CNA: art. 119, art. 127, art. 28
- Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: arts. 21 al 23.
- Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos: arts. 123 al 147.
- Reglamento de la Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos: arts. 172 al 212.
Una vez que el adoptante manifieste su voluntad de incorporar a un tercero (adoptado) a su familia consanguínea en calidad de hijo quedará obligado sin poder modificar su declaración. Teniendo el tercero la opción de dejar a su familia consanguínea y pasar a formar parte de la familia del adoptante.
La adopción no puede someterse a condición, cargo o plazo, es decir, a las modalidades del acto jurídico.
Una persona también puede ser adoptada por un matrimonio compuesto por un esposo y una esposa y por los miembros integrantes (varón y mujer) de una unión de hecho.
Tanto el tutor como el curador podrán adoptar a su pupilo y a su curado respectivamente siempre y cuando hayan acreditado haber ejercido idóneamente el cargo de administrador.
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12. Bibliografía
Aguilar, B. (2016). Tratado de derecho de familia. Lima: Lex & Iuris.
Bénabent, A. (2003). Droit civil. La famille. Paris: Lite
Bossert, Gustavo y Zannoni, E. (2004). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Editorial Astrea.
Chaves, C. y Rosenvald, N. (2015). Curso de direito civil. Familias. Volume 6. São Paulo: Editora Atlas.
Cornejo, H. (1999). Derecho familiar peruano. Lima: Gaceta Jurídica.
Ferrero, A. (2012). Tratado de derecho de sucesiones. Lima: Gaceta Jurídica.
Torrente, Andrea y Schlesinger, Piero (2019). Manuale di diritto privato. Milano: Giuffrè Editore.
Varsi, E. (2011). Tratado de derecho de familia. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.
Varsi, E. (2013). Tratado de derecho de familia. Derecho de filiación. Tomo IV. Lima: Gaceta Jurídica.
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