¿Se puede alegar atipicidad del hecho en la audiencia de prisión preventiva? Al parecer, este planteamiento ha causado discusión y [para variar] confusión en la Suprema Corte. En efecto, la emisión de las Casaciones 626-2013 Moquegua, 704-2015 Puno, 724-2015 Pasco y 564-2016 Loreto, dan cuenta del desorden decisional del máximo tribunal de justicia penal en nuestro país, afirmando a veces y otras negando, la discusión de la tipicidad como objeto de debate en una audiencia de prisión preventiva. Lo extraño es que se haya elevado a problema jurídico, tan inusitado planteamiento y haya generado tamaña polémica, una cuestión que parece más bien una obviedad.
En efecto, no se encuentra razón jurídica alguna, para impedir el debate sobre la relevancia penal del hecho, al momento de la imposición de una medida de coerción personal. Bastaría con una simple lectura del artículo 268 apartado a) del código procesal penal, cuando exige como uno de los presupuestos de la prisión preventiva «Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo» Luego, la voluntad de la ley es clara, al exigir la evaluación de la existencia de un delito, y no un hecho sin relevancia penal. Con ello, se zanjaría cualquier discusión al respecto.
Sin embargo, la discusión no se reduce a un cuestionamiento de la tipicidad únicamente, sino a cualquier obstáculo o limitante de carácter sustantivo o adjetivo, que comunique un pronóstico de fracaso en la persecución penal. Para evidenciar un panorama más amplio del problema, podemos también plantear los siguientes cuestionamientos: ¿Puedo invocar amnistía, cosa juzgada, declaración de inconstitucionalidad, prescripción, etcétera, en una audiencia de prisión preventiva? Vaya obviedad. La respuesta sin duda alguna, es afirmativa.
¿Qué juez se atrevería a negar tal discusión, si precisamente incide en la decisión? Es insostenible que se discuta la petición de prisión, desarropada de instituciones, obstáculos procesales o ausencia de voluntad de la ley para el reproche de la conducta, cuando tales causales resultan manifiestas o con un pronóstico preponderante, que no permitan el objeto de aseguramiento de la prisión, que es la eficacia de una decisión de condena. Verifiquemos algunos ejemplos para ilustrar lo dicho:
Caso 1. El 3 de mayo del 2012, se promulgó la Ley Nº 29858 que declaró la amnistía de la posesión ilegal de armas de fuego por un plazo de 120 días. Imaginemos que Pedro Pistolas, entrega su arma amparado en la citada ley y, un fiscal muy proactivo, requiere prisión preventiva por delito de tenencia ilegal de armas, previsto en el artículo 279-G del código penal. Al momento de la audiencia, la defensa propone como objeto de debate, precisamente la vigencia de la ley. Nadie se atrevería a afirmar que tal debate es impertinente, puesto que incide directamente en la legitimidad de la persecución penal. No parece razonable que se ordene en vía de prevención, la prisión de una persona, en este caso.
Caso 2. Mediante Sentencia 00008-2012-PI/TC, emitida por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, el 12 de diciembre de 2012, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 173.3 del código penal que sancionaba el delito de acceso carnal con un menor de 14 a 18 años, resultando irrelevante el consentimiento de la víctima. Imaginemos que Juan fue requerido preventivamente para prisión y el juez afirme que la sentencia que expulsaba el delito no pueda ser objeto de debate en la audiencia de prisión, ya que es un tema ajeno a los presupuestos materiales. Ello no parece razonable, y más bien se torna en exigible una necesaria discusión sobre la declaración de inconstitucionalidad en mención.
Caso 3. Una persona es sentenciada en el extranjero por un delito de tráfico de estupefacientes que pudo extraer del Perú y trasladar a Tailandia. Después de cumplir la pena, es detenido al regresar a su patria, requiriéndosele prisión por el delito de tráfico de drogas, sosteniendo el fiscal que el hecho consiste en la posesión en territorio nacional. ¿Podría el juez evitar el debate sobre el exequatur, propuesto por la defensa? Al parecer no, ya que la relevancia de la homologación de la sentencia dictada en el exterior, se encuentra vinculada directamente con la legitimidad del ejercicio del ius puniendi del Estado peruano.
Caso 4. Se logran recabar elementos de grave convicción, que permiten vincular a una persona con el asesinato de Luis Banchero Rossi, acaecido en 1972, por lo que, ante tremendo acontecimiento, se requiere prisión preventiva. Frente a la alegación de la defensa, el juez afirma la imposibilidad del debate sobre la prescripción, ya que el pedido de prisión es independiente a obstáculos procesales ajenos a los presupuestos materiales, debiendo ser alegados posteriormente. La posición del Juez ¿contiene acaso un mínimo de razonabilidad? La respuesta es manifiestamente negativa.
Caso 5. El Ministerio Público solicita prisión por un delito de financiamiento de minería ilegal previsto en el artículo 307-C del código penal, cuya vigencia comenzó el 29 de febrero de 2012, no obstante, el hecho objeto de proceso se habría cometido en enero del mismo año. Sin embargo, contrario a lo sostenido por la defensa técnica, afirma el juez que la discusión sobre la vigencia del delito al tiempo de comisión, resulta impertinente, pues la prisión tiene su propio ámbito de discusión. Tal decisión no sólo implica arbitrariedad, sino incluso linda con una actuación ilegal, por cuanto contraviene el principio de legalidad en su modalidad de lex praevia.
Los casos propuestos nos permiten evidenciar lo absurdo de la decisión de apartar del objeto de debate [en una audiencia de prisión preventiva], instituciones jurídicas que, de forma manifiesta, permiten pronosticar un fracaso en una futura y posible sanción. Sin embargo, si la causa de improbable sanción, no se muestra de forma evidente ¿su discusión deviene en impertinente? Desarrollemos algunas variantes de los casos propuestos.
Caso 1. Se discute que la entrega del arma, se dio en tiempo posterior a la vigencia de la ley de amnistía.
Caso 2. Si bien se declaró inconstitucional el acceso carnal, se discute que en el caso materia de prisión se utilizó violencia, permitiendo un juicio positivo de adecuación en otro tipo legal.
Caso 3. La sentencia dictada en Tailandia, no abarca los actos de tráfico realizados con anterioridad en el Perú.
Caso 4. Se discute la suspensión de la prescripción por contumacia, de acuerdo a ley.
Caso 5. La fiscalía alega que los hechos sucedieron en febrero de 2012.
De acuerdo a las variantes anotadas, adviértase que la causa puede no ser patente o evidente, pero ello tampoco es óbice para impedir el debate. La discusión sobre el requerimiento de prisión preventiva, no puede perder como objeto, una de las finalidades de la medida, que es la ejecución del fallo, conforme lo establece el artículo 9 apartado 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Luego, resulta que se discute la presencia de un tipo legal aplicado a un hecho como objeto de valoración probatoria.
Sin embargo, en lo que se refiere a la tipicidad, es prudente hacer algunas precisiones, ello por la costumbre tendiente a la ampliación de objetos de debate impertinentes.
1. La tipicidad implica el juicio de subsunción positivo del hecho al tipo legal y no debe desviarse a cuestiones de defectos de imputación, atribución de cargos o comunicación de los mismos.
2. La discusión, tampoco puede alterar el objeto de debate a la posibilidad de fundar una excepción de improcedencia de acción, como epílogo de la audiencia de Prisión Preventiva, pues si bien la discusión resulta pertinente, ello sólo será en la medida de verificar el fumus delicti comissi.
3. La ausencia de tipicidad debe resultar manifiesta, tanto para el tipo legal postulado por el fiscal, como para otros posibles delitos aplicables a los hechos, no resultando razonable rechazar el pedido por una discrepancia de la defensa o del juez respecto del tipo legal a aplicar.
4. El juez de investigación que decide la prisión, no puede imponer al fiscal, una determinada teoría jurídica respecto del tipo legal, pues tal facultad le corresponde únicamente al juez de juicio.
