«Regla flexible»: Es posible admitir pruebas en segunda instancia respetando su pertinencia, conducencia y utilidad [Pleno Jurisdiccional Superior Distrital Penal y Procesal Penal de La Libertad, 2022]

Conclusión plenaria: El plenario adoptó por MAYORÍA la posición 03: “regla flexible” aplicada por caso. Esta postura identifica el derecho a un debido proceso y a una doble instancia que exigen respecto a la prueba en segunda instancia, misma que no sea interpretada literalmente, sino que a partir del artículo 155° del Código Procesal Penal como regla general para la actividad probatoria, interprete las leyes procesales desde la constitución y los tratados derechos humanos, en base a su pertinencia, utilidad, legalidad, aplicable caso por caso.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

PLENO JURISDICCIONAL SUPERIOR DISTRITAL PENAL Y PROCESAL PENAL 2022

[…]

TEMA 1

ADMISION DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

Formulación del Problema

¿Determinar, sí para la admisión de pruebas en segunda instancia, después de la interposición del recurso de apelación, se aplica la regla rígida o la regla flexible?

Primera Ponencia

Para la admisión de pruebas en segunda instancia, hay que tener en cuenta el aseguramiento del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; a partir de ello, conforme el inciso 3) del artículo 139° de nuestra Carta Magna, refiere (… que los justiciables y los propios operadores de justicia deben tener presente que el desarrollo y prosecución del trámite judicial tiene que someterse a las reglas expresamente establecidas en la Ley Procesal vigente y en las normas o directivas reglamentarias correspondientes que se hubieran expedido al respecto. Por ello, conforme a la “Rigidez” de la regla literal del inciso 2) del artículo 422° del código procesal penal, sólo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia, b) los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y c) los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.

Segunda Ponencia

Para la admisión de pruebas en segunda instancia, en virtud al derecho a la doble instancia y al debido proceso; por ello, las reglas sobre la prueba en segunda instancia, no deben ser interpretadas de forma literal, ya que conforme al artículo 155° del código procesal penal, las normas del código deben ser interpretadas conforme a la Constitución y a los tratados sobre Derecho Humanos, y con ello, toda norma que limite el derecho a probar la inocencia del imputado o que permita alcanzar la verdad, debe ser flexibilizada, a fin de garantizar los derechos fundamentales reconocidos en la constitución u en los tratados. Asimismo, el ofrecimiento de nuevos medios probatorios se encuentra estrictamente regulado por los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad probatoria, establecidos en el artículo 352° inciso 5 literal b del código procesal penal.

Tercera Ponencia

Esta postura identifica el derecho a un debido proceso y a una doble instancia que exigen respecto a la prueba en segunda instancia no sea interpretado literalmente, sino que a partir del artículo 155° del código procesal penal, cómo regla general para la actividad probatoria, se interprete las leyes procesales desde la constitución y los tratados de derechos humanos, en base a su pertinencias, utilidad, legalidad, aplicable caso por caso.

FUNDAMENTOS

Primera Ponencia

La regla rígida que gobierna la admisión de pruebas en segunda instancia, limita a las partes a proponer sólo aquella que tenga la condición de “prueba nueva”, conforme al artículo 422 del Código Procesal Penal, establece:

1. 1. El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar específicamente, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida.
   2. Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba:

a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;

b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y,

c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.

En sentido similar, el artículo 352° inciso 5 literal b del Código Procesal Penal.

Al respecto la doctrina ha establecido, que la pertinencia es la relación lógica entre el medio y el hecho por probar. En consecuencia prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye objeto del proceso. Prueba impertinente^, es aquella que no tiene ninguna vinculación con el objeto del proceso, en razón de no poder inferirse de ella, ninguna referencia directa ni indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal. En cuanto a la conducencia, tenemos que apuntar no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite. Finalmente, en lo que respecta a la utilidad, está referida a la cualidad de un medio probatorio que hace que sea adecuado para probar un hecho.

Del marco normativo anotado, se puede extraer que la tramitación de una determinada pretensión procesal implica la observancia obligatoria, a las reglas y pautas formales y sustanciales que conforman el principio jurisdiccional del debido proceso para una auténtica y efectiva tutela jurisdiccional, pasado el plazo para solicitarlo, y si no se adecúa la pretensión a lo establecido en la norma especial, no tendrá lugar la solicitud.

Según Corcino (2016), “la prueba en la apelación debe entenderse referida, por un lado, a la realizada en primera instancia que se recibe en apelación para ser valorada nuevamente sin necesidad de reiteración; y por otro, a la que eventualmente se pueda practicar en el juicio de apelación por incluirse en las excepciones procesales. A toda ella se debe referir la valoración del juzgador de apelación sin que en principio tenga vinculación alguna a lo decidido y valorado en primera instancia”.

Asimismo, la Casación 09-2012-La Libertad, dispone que, ya no es posible ofrecer nueva prueba, porque no se ha tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de acusación, no siendo posible ofrecerla por el principio de preclusión, y por consiguiente, toda actuación de prueba que no es nueva en el juicio vulnera el principio de legalidad material.

En ese orden de ideas las partes sólo podrán proponer aquellas pruebas qué tenga la condición de “prueba nueva”, conforme al artículo 422 del Código Procesal Penal. En la resolución de vista dictada en el expediente N° 1296-2017- 5. (R: 18), se aprecia el criterio de la regla literal o rígida establecida en el precedente dispositivo legal.

Segunda Ponencia

Sobre la regla de flexibilidad de la prueba, permite admitir prueba ya actuada, fundamentándose en la necesidad de garantizar el derecho a probar, el debido proceso y los principios de inmediación y contradicción. Asimismo, el ofrecimiento de nuevos medios probatorios se encuentra estrictamente regulado por los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad probatoria, establecido en el artículo 352° inciso 5 literal b del Código Procesal Penal. Al respecto la doctrina ha establecido, que la pertinencia es la relación lógica entre el medio el hecho por probar. En consecuencia prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye objeto del proceso. Prueba impertinente es aquella que no tiene ninguna vinculación con el objeto del proceso, en razón de no poder inferirse de ella, ninguna referencia directa ni indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal. En cuanto a la conducencia, tenemos que apuntar no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite. Finalmente, en lo que respecta a la utilidad, está referida a la cualidad de un medio probatorio que hace que sea adecuado para probar un hecho.

Ahora bien, reglas sobre prueba, no deben ser interpretadas de forma literal, puesto que conforme al artículo 155 del CPP, las normas del Código deben ser interpretadas conforme a la Constitución y a los Tratados sobre DDHH, y conforme a ello, toda norma que limite el derecho a probar la inocencia del imputado o que permita alcanzar la verdad, deben ser flexibilizada, a fin de permitir garantizar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Tratados.

La admisión de la prueba en la segunda instancia Art. 422

Regla rígida

2. Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba:
   a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;
   b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y,
   c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.

Regla flexible

5. También serán citados aquellos testigos incluidos los agraviados que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta del juicio.

La Casación N.º 864-2016-Del Santa, estableció, que el derecho de defensa y específicamente el ofrecimiento probatorio, no se puede restringir por el incumplimiento parcial de una formalidad, alegando la falta de sistematicidad ^ del escrito que absuelve la acusación. Toda vez que no hubo una defensa eficaz, al no/ofrecer pruebas para el juicio, pese a ser actuadas en investigación preparatoria

Asimismo, en la Casación N.º 648-2018-La Libertad (Caso Elidió), sostuvo la posibilidad de admitir nueva prueba, e hizo referencia al control de zonas, abiertas, accesibles al control y supervisión en apelación; al ser aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

En su fundamento Séptimo. Dicha posición fue ratificada (y vuelta doctrina jurisprudencial) en la Casación número 385-2003/San Martín, que añadió en sus fundamentos jurídicos 5.16. y 5.17. lo siguiente:

“En ese sentido, existe una limitación impuesta al Ad quem, descrita en el artículo cuatrocientos veinticinco, apartado dos, del Código Procesal Penal, a fin de no infringir el principio de inmediación; esto es, no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia salvo que su valor probatorio y sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Dicho aquello, si bien corresponde al Juez de primer instancia valorar la prueba personal, empero el Ad quem esta posibilitado a controlar, a través del recurso de apelación, si dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

En esa línea, que el Juzgador de primera instancia cometa un error a valorar la prueba es algo sustancialmente contrario a que efectúe una nueva valoración probatoria partiendo de cero, que es lo propio de un sistema de apelación limitado; es decir, es distinto controlar la valoración probatoria del A quo en contraste a que el Ad quem realice una revaloración, de la prueba valorada por aquel, siendo que la primera está permitida, mientras que la segunda está proscrita”.

De lo anteriormente aludido, sí se trata de una prueba pertinente y útil con capacidad probatoria para salvaguardar la verdad y el principio de presunción de inocencia, sí, resulta procedente admitir en segunda instancia, una prueba ya conocida y que no es nueva, siempre y cuando cumpla con los principios de legalidad, pertinencia y utilidad, previstos en el artículo 155 del CPP, por resultar más compatible con la Constitución y los Tratados sobre Derechos Humanos. En la resolución de vista dictada en el expediente N° 4184-2019-35. (R: 19), se aprecia el criterio aplicado de la regla flexible, en base a la normativa precedentemente expuesta.

Tercera Ponencia

En esta postura identifica el derecho a un debido proceso y a una doble instancia que exigen respecto a la prueba en segunda instancia no sea interpretado literalmente, sino que a partir del artículo 155° regla general para la actividad probatoria se interprete las leyes procesales desde la constitución y los tratados de derechos humanos, en base a su pertinencia, utilidad, legalidad, aplicable caso por caso.

Conforme Cesar Nakazali (2022). La  lectura constitucional de la ley procesal penal, tiene 03 momentos:

1. 1. Identificar la institución procesal regulada y cuál es la garantía constitucional que es su fundamento.
   2. Determinar el contenido constitucional del derecho humano o fundamental que es objeto de la garantía procesal.
   3. Interpretar y aplicar la ley procesal asegurando su máximo reconocimiento o rendimiento en el proceso penal.

En el caso concreto del artículo 422° numeral 2) son 05 las garantías procesales constitucionales sobre los cuales se va hacer la interpretación:

1. 1. Derecho a la presunción de inocencia
   2. Derecho a la defensa eficaz.
   3. Derecho a la prueba.
   4. Derecho a la verdad.
   5. Derecho a la pluralidad de instancia.

Esto implica una lectura constitucional como la que estamos planteando que a partir de las ganarías de presunción de inocencia, defensa eficaz, a la prueba, a la verdad y a la pluralidad de instancia y de estas garantías procesales se extraigan pautas de interpretación de las reglas de admisión de la prueba para que conforme a la norma VII y IX del título preliminar y el 155° numeral 1) surja la pauta de interpretación de toda ley procesal que regula a la prueba en cualquiera de sus fases y esta pauta es el favor probationis o el principio pro prueba, esto significa que el juez asegure en la etapa que corresponda sea juicio o juicio de apelación máxima actividad probatoria y la minina restricción a la actividad probatoria, esa es la forma de cumplir con el favor probationis que es la pauta de interpretación que fluye de las garantías procesales que regulan la actividad probatoria, máxima actividad probatoria y mínima restricciones de la actividad probatoria, lo que significa cumplir con 02 requisitos centrales de la actividad probatoria que son los principios de relevancia y de legalidad.

1. 1. Principio de relevancia o pertenencia – implica que el fin de la prueba es la verdad correspondencia o la realidad, es el único camino, el único que puede ir a la cárcel es el culpable y lo segundo que hay que considerar respetando el principio de relevancia o pertinencia es que la actividad probatoria se aplica a la epistemología, esto significa que toda la actividad probatoria solamente puede ir encausada a la verdad y el principio de la relevancia o pertenencia nos lleva a reconocer una nueva cuestión que e concepto de la prueba tiene que ser un concepto abierto.
   2. Principio de legalidad – y las exclusiones probatorias que conlleva, pero respectarlo implica reconocer 04 cuestiones: Las causas de exclusión probatoria por juicio de ponderación y que por regla general son derrotadas por las garantías procesales constitucionales de presunción de inocencia, defensa eficaz, prueba en verdad y pluralidad de instancias y estas garantías procesales constitucionales prevalecen sobre causas de exclusión como la preclusión, celeridad, formalismo procesal, solo la causa de exclusión por prueba ilícita prepondera sobre las garantías procesales constitucionales, es la única exclusión probatoria que puede ser un límite o no, y por tanto al igual que el principio de relevancia o pertinencia en el principio de legalidad será ¿concepto abierto o cerrado de la prueba?, será un concepto abierto, solamente limitado por la prueba prohibida.

Michele Taruffo (2008), al señalar que “los medios de prueba son un fenómeno multifacético cuya naturaleza y definición varían de acuerdo con distintos factores históricos, culturales y jurídicos. Los sistemas probatorios han sufrido cambios profundos desde la época de los romanos; asimismo, las diferentes asunciones culturales acerca del conocimiento, la verdad y la función de las decisiones judiciales han tenido una fuerte influencia en las concepciones de la prueba. Y en este contexto, un factor adicional de complejidad y diferenciación es que son muchas las cosas que se pueden usar como fuentes de prueba. Según la interpretación dominante del principio de relevancia, cualquier cosa que tenga significado o cierta utilidad en la búsqueda de la verdad sobre los hechos litigiosos puede ser usada al menos en principio- como un medio de prueba”.

Ore Guardia (2016), precisa “que se debe tener en cuenta que el artículo 420^º y 422º del Código Procesal Penal, no presenta dos escenarios, la apelación con pruebas en segunda instancia en caso de impugnación de autos y en caso de impugnación de decisión judicial de sentencia, y genera en ambos casos limitaciones con respecto a los medios a admitirse y valorarse, salvo lo dispuesto en el numeral 4º, del artículo 424º del citado código en caso de la lectura del informe pericial, del examen de perito, de las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes” (p.p. 377).

En la en la Casación N.º 678-2017-Cusco, se dispuso que la sala penal (de apelaciones puede volver a valorar la prueba personal actuada en primera instancia, pero está supeditada a que haya sido entendida o apreciada con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto o que haya sido desvirtuada por pruebas practicadas en segunda instancia. Es decir, deja abierta la posibilidad de admitir prueba en segunda instancia.

Según Corcino (2016), El tribunal constitucional en el caso Francisco Virgilio Castañeda Aguilar contenido en el Exp. N° 02201-2012-PA/TC, ha precisado que con respecto a la valoración de la prueba por órganos de segunda instancia, el mismo se sujeta al principio de inmediación, es decir: “En ese sentido, tal como lo señala la literatura especializada que ha sido válidamente recogida por la Corte Suprema de justicia de la República (Casación N.º 05-2007-Huaura) y que este Tribunal la hace de recibo, la actuación y la valoración de la prueba personal en su relación con el principio de inmediación presenta dos dimensiones: una personal y otra estructural. La primera, que se refiere a los datos relacionados con la percepción sensorial del juez: lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestaciones, precisiones en el discurso, etc., no es susceptible de supervisión y control en apelación, es decir no puede ser variada. La segunda, cuyos datos se refieren a la estructura racional del contenido de la prueba, Ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador, sí puede ser fiscalizada y variadas.

En este contexto el relato fáctico que el juez asume como hecho probado no siempre es inmutable, pues a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto; b) puede ser oscuro, imprecisa dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. En este segundo conjunto de supuestos, se encuentra constitucionalmente justificada la variación del valor de la prueba personal otorgada por el juez de a instancia sobre la base del principio de inmediación, y, por tanto, no sería o declarar la inconstitucionalidad del acto procesal que lo contiene.”

La Corte Suprema mediante Recurso de Casación N.º 505-2018/La Libertad, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno, concluyó que es factible realizar el control de la valoración de la prueba personal en segunda instancia, pero de forma limitada; sin que ello implique la variación de la valoración realizada por el Ad quo.

Conforme a la Casación N° 10-2007-Trujillo, refiere que la excepcionalidad en la admisión de prueba nueva de una testimonial, se basa en los argumentos de urgencia y excepcionalidad. Superándose así, las interpretaciones formalistas de la ley procesal.

Debate Plenario

Se acordó, que un representante de cada grupo, fundamente un análisis concreto de cada tema plenario.

El señor Juez Superior Manuel Rodolfo Sosaya López, representante del Grupo 01: indicó que, se adhieren a la regla flexible, pero además de tener en cuenta la pertinencia, legalidad y utilidad, agregaron la racionalidad y el análisis en el caso en concreto.

El señor Juez Superior Víctor Alberto Martín Burgos Mariños, acoge la postura planteada y debatida previamente en el grupo 01, que indicó el Dr. Manuel Sosaya, bajo los criterios referidos y en base al caso en concreto.

El señor Juez Superior Jorge Humberto Colmenares Cavero, señala su postura por la regla flexible, agregando ciertas peculiaridades como la racionalidad, aplicables al caso en concreto.

El señor Juez Especializado Marco Aurelio Tejada Ortiz, indica su posición respecto a la regla flexible, circunscrita al caso concreto.

La señora Juez Superior Cecilia Milagros León Velásquez, refiere que debe darse la flexibilidad aplicada caso por caso, además de la pertinencia, legalidad, utilidad; así como, si tuvo defensa ineficaz, o por desconocimiento.

La señora Juez Superior Ofelia Namoc De Aguilar: Plantea el cuestionamiento a los colegas respecto a la admisibilidad de la nueva prueba en casos excepcionales, cuando se advierta que puede contribuir a la averiguación de la verdad, no obstante, se inclina por la aplicación de la norma. Se adhiere a POSISION 1, esto es, “Prueba nueva después de la interposición del recurso de apelación-Regla Literal.

La señora Juez Superior Sara Angélica Pajares Bazán: Refiere estar conforme con la Posición 1, esto es, “Prueba nueva después de la interposición del recurso de apelación- Regla Literal“, pues, la admisión de prueba nueva no está al libre albedrío del magistrado, sino sujeta a lo establecido en el artículo 422 del Código Procesal Penal En cuanto a la constitucionalidad de la prueba en el estadio que corresponde. Señala que si bien, la norma penal no exige a los Jueces Penales ser tan rigurosos como en los procesos civiles, el artículo 422 del Código Procesal Penal facultad al Juez Penal a admitir nuevas pruebas, siempre que se cumplan los requisitos que la norma exige. Agrega que del análisis conjunto de las normas sobre la materia, se advierte que no se incurre en vulneración o limitación de prueba alguna, pues, el artículo 385 del Código Procesal Penal es explícito y regula las diversas oportunidades que tienen las partes para presentar la prueba.

El señor Juez Superior Carlos Eduardo Merino Salazar, representante del Grupo 02: indicó que se han inclinado por la posición alusiva a la regla literal.

Resoluciones contradictorias

Primera, Segunda y Tercera Ponencia

• Tercera sala penal de apelaciones Exp. N° 1296-2017-5. (R:18)
• Primera sala penal de apelaciones Exp. N° 4184-2019-35. (R:19)

[Continúa…]

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