Prevaricato: ¿Se configura tipo aunque la resolución no haya producido perjuicio a las partes? [Apelación 23-2018, Áncash]

Jurisprudencia compartida por el colega Frank Valle Odar.

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Fundamentos destacados: Noveno. De acuerdo con la sentencia de primera instancia, puede colegirse que el Colegiado otorga especial relevancia al resultado imputable objetivamente a la acusada. Al respecto, señala lo siguiente:

Las resoluciones dictadas por la acusada no han generado mayores consecuencias jurídicas, es decir, no existe ningún tipo de perjuicio para ninguna de las partes, ni para el Estado, ya que desde la fecha de emisión de la resolución número uno, esto es, nueve de setiembre del año dos mil trece hasta el veintiocho de mayo del año dos mil catorce, fecha en la que la Sala Civil mediante resolución de vista revocó la resolución número uno, integrada por la resolución número dos; y reformándola declara improcedente la medida cautelar solicitada, no se han emitido garantías y/o cartas fianzas por parte de la Cooperativa de Ahorros y Crédito Soluciones Limitadas. […]

La posición adoptada por la acusada en las resoluciones emitidas, más allá de que si aplicó o no una norma derogada o adoptó una posición jurídica errada, esto no ha generado un efecto jurídico grave o irreversible, por lo tanto no existe la necesidad de ser penada, máxime si el derecho penal es de última ratio, existiendo vías administrativas en las que la acusada puede o no ser investigada. […]  La conducta de la acusada no ha generado efectos jurídicos que hayan comprometido el correcto funcionamiento de la administración de justicia que es el bien jurídico protegido en el delito de prevaricato, asimismo, no se ha comprobado que ésta haya actuado para favorecer o perjudicar a alguna de las partes.

De esta manera, el Colegiado introduce en su línea argumentativa un elemento ajeno a los alcances típicos del delito imputado. Como se ha señalado anteriormente, no es estimable el argumento de que la invocación de una ley derogada y determinante en la decisión generara perjuicio o no, o que esta sea reversible o no; mucho menos que el perjuicio haya sido corregido por la instancia superior. Estas son consideraciones que pueden ser acogidas en otro plano de valoración, pero no en el ámbito del juicio de tipicidad objetiva.

Décimo. En conclusión, en términos de imputación objetiva del delito de prevaricato, basta con que se haya realizado alguna de las conductas alternativas previstas en el artículo 418 del Código Penal (emitir resolución o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley; citar pruebas inexistentes o hechos falsos y apoyarse en leyes supuestas o derogadas) y no, como erróneamente señala la Sala Superior, que las Resoluciones número 1 y número 2, emitidas por la procesada no generaron “mayores consecuencias jurídicas” ni tampoco “perjuicio para algunas de las partes”, pues dichas resoluciones fueron revocadas por instancia Superior (Sala Civil). Lo cual evidencia una deficiente de motivación del tipo penal en cuestión. Más aún si la conducta que se le imputa a la procesada es apoyarse en una ley derogada y no el supuesto de resolver contra el texto expreso y claro de la ley (lo que se colige de sus fundamentos de la sentencia apelada al señalar si la procesada “adoptó una posición jurídica errada”); estos criterios son distintos y, por lo tanto, el estándar de riesgo es distinto; diferenciación normativa que la Sala Superior no tuvo en cuenta.


Sumilla: El delito de prevaricato por fundamentación normativa ficticia. a. Apoyarse en “leyes supuestas o derogadas” alude al supuesto en el que el agente funda su decisión en una norma inexistente que, por ende, nunca tuvo vigencia o, habiéndola tenido, ya no existe con fuerza normativa en el ordenamiento jurídico. La derogación puede ser expresa o tácita, según la pérdida de vigencia haya sido manifiesta o pueda inferirse de una cláusula derogatoria general.

b. El aumento del riesgo sobre el bien jurídico protegido -funcionamiento eficaz del sistema de justicia- es potenciado por la aplicación de una norma derogada. Para que el riesgo pueda considerarse prohibido, la ley que sustenta la decisión debe haber sido determinante en la sustentación de la decisión cuestionada. A tal efecto no es relevante que el resultado material -la equivocada decisión plasmada en el dictamen o resolución- haya sido posteriormente corregido. El bien jurídico protegido está directamente relacionado con la confianza de los usuarios del sistema en el eficaz funcionamiento del servicio de justicia desde la instancia primaria, con independencia de su corregibilidad mediante la aplicación del principio de instancia plural.

c. Se trata de una conducta dolosa, entendida como el conocimiento potencial por parte del magistrado de que la ley que sustenta esencialmente su decisión es una norma derogada tácita o expresamente. Los criterios objetivos para determinar este conocimiento deben evaluarse en función de las circunstancias del caso. No se exige que se pruebe que, al tiempo de los hechos, el sujeto activo conocía de dicha circunstancia o, mucho menos que existió la voluntad manifiesta de aplicarla. Es necesario determinar si, desde la competencia personal y de las circunstancias objetivas del caso, que el agente estaba en la posibilidad de conocer o informarse de la vigencia o no de la ley a invocar.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
APELACIÓN 23-2018, ÁNCASH

Lima, diecinueve de octubre de dos mil veinte.-

VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado-OSCE y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones-SBS contra la sentencia (Resolución número ó), del veintidós de octubre de dos mil dieciocho (foja 145 del cuaderno de debates), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que absolvió a Piedad Magdalena Talledo Guarderas de la acusación fiscal como autora del delito contra la administración de justicia-prevaricato, en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.

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FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Expresión de agravios

Primero. El Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado-OSCE, en su recurso de apelación (foja 169), pidió la revocatoria de la sentencia recurrida señalando lo siguiente:

1.1 Las Resoluciones número 01 y número 02, emitidas por la procesada Piedad Magdalena Talledo Guarderas, resultan contrarias al artículo 39 del Decreto Legislativo número 1017 y el artículo 184 de su reglamento, pues se sustentaron en el artículo 5 del Decreto Ley número 25879, el cual establecía que todas las cooperativas se encuentran supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Ley que fue derogada por la 25° Disposición Final y Transitoria de la Ley número 26702. De este modo, se configura, el delito de prevaricato (por haber amparado una pretensión cautelar fundada en una norma derogada).

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1.2 Si bien el texto del Decreto Ley número 25879 no ha sido derogado expresamente, la nueva norma (Ley número 26702) derogaba tácitamente las atribuciones de la Superintendencia Nacional de Banca y Seguros y AFP, dejando la responsabilidad de supervisión en manos de la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito, de este modo, se le sustraen atribuciones a la Superintendencia Nacional de Banca y Seguros y se traslada esta labor de supervisión a las federaciones de cooperativas, por lo que, en el presente caso, no se realiza una labor interpretativa como la Sala pretendió demostrar, sino que, en un caso manifiesto de estricta aplicación de la norma, la procesada se amparó en una normativa manifiestamente derogada, con la finalidad de favorecer indebidamente a la Cooperativa de Ahorro y Crédito Soluciones Ltda. con una medida cautelar innovativa.

1.3 La sentencia no fundamenta adecuadamente la afirmación relativa a que las resoluciones en las cuales se habría incurrido en prevaricato se dictaron en el marco de una medida cautelar y que, por ser esa vía una instrumental del proceso principal, no se habría cometido dicho delito.

1.4 El recurrente no comparte lo expresado por la Sala Superior en relación que: “La Superintendencia de Banca y Seguros no ha perdido competencia para supervisar a las Cooperativas de esta naturaleza”, cuando del tenor de la norma se advierte que la Superintendencia supervisa y controla a las Federaciones. De este modo se evidenció la falta de base legal para autorizar que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Soluciones Ltda. emita garantías o cartas fianza, toda vez que las únicas que pueden emitir dichas garantías son aquellas que se encuentran bajo el marco de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros.

1.5 La acusada, magistrado Piedad Talledo, tenía que conocer los alcances de las normas que estaba aplicando, pues son parte de sus obligaciones, así como aplicar el principio iura novit curia.

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1.6 La resolución prevaricadora si surtió sus efectos, toda vez que mediante esta se comunicó a las instancias respectivas para que la citada cooperativa pueda emitir garantías y cartas fianza; este hecho resulta tan relevante que la propia Sala Civil tuvo que revocar la decisión y declarar improcedente la medida cautelar; de este modo, la decisión sí surtió los efectos deseados por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Ltda. Por tanto, afirmar en la sentencia recurrida la falta de afectación tampoco se encuentra debidamente sustentado o motivado.

1.7. En el requerimiento acusatorio se estableció como conductas ilícitas el delito de prevaricato y el de abuso de autoridad; sin embargo, este último delito no ha sido materia de análisis por la Sala Superior y, en la parte resolutiva de la sentencia solo se absolvió por el delito de prevaricato, pero no hay pronunciamiento sobre el delito de abuso de autoridad, lo que es causal de nulidad.

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Segundo. Por su parte, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones-SBS, en su recurso de apelación (foja 194), pidió la revocatoria de la sentencia recurrida señalando lo siguiente:

2.1. Las resoluciones (uno y dos) resultan contrarias al artículo 39 del Decreto Legislativo número 1017, y el artículo 184 de su reglamento, en cuanto estas disposiciones exigen, además de otros requisitos, que las garantías que aceptan las entidades del Estado deben ser otorgadas por entidades que se encuentren dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP; exigencia que no era cumplida por la citada cooperativa (cuya naturaleza es de cooperativa de ahorro y crédito no autorizada a captar recursos del público), la cual se regía por la 24° Disposición Final y Transitoria de la Ley número 26702 que, en  sus numerales 2 y 3, establece lo siguiente: “cabe señalar que la 25° Disposición Final y Transitoria de la Ley número 26702 dispone que se derogaban las disposiciones que se oponían a dicha ley”.

2.2. Las Resoluciones número 1 y número 2, emitidas por la referida jueza en el expediente precedentemente señalado, se sustentaron en el artículo 5 del Decreto Ley número 25879 (que señalaba que todas las cooperativas se encuentran supervisadas por la Superintendencia en mención, ley que se encontraba derogada en virtud de la 25.° Disposición Final y Transitoria de la Ley número 26702; en ese sentido, al no encontrarse vigente el Decreto Ley número 25879, no existía base legal para sostener que la cooperativa demandante se encontraba bajo el ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Por tanto, tampoco había fundamento para sostener que se encontraba habilitada para emitir garantías y cartas fianza en los procesos de contrataciones públicas a entidades del Estado. Ello por cuanto el artículo 5 del Decreto Ley número 25879, se opone a la 24° Disposición Final y Transitoria (último párrafo) que estableció la derogación de toda norma que se oponga o contravenga lo dispuesto en la presente ley.

2.3. La sentencia realizó una indebida interpretación de la declaración del testigo Carlos Cueva Morales, representante de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, quien en modo alguno señaló que la Superintendencia supervisa a las cooperativas.

2.4. En cuanto a la invocación de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional número 0092-2001-AA-TC, respecto a una similitud entre la Cooperativa de Ahorro y Crédito Luz y Fuerza, y la Cooperativa de Ahorro y Crédito Soluciones Ltda., esta no resulta aplicable al caso, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto por el entonces vigente artículo 5 de la Ley 25398 y el artículo 3 del vigente Código Procesal Constitucional, las sentencias de amparo declaran inaplicable una norma solo para el caso concreto y no se pueden extender sus efectos a terceros que no han sido parte del proceso, por lo que, al emitir las Resoluciones número 1 y número 2, la magistrado Talledo Guarderas contravino el orden jurídico y la normatividad aplicable al caso concreto.

2.5. La Sala Penal no valoró que la magistrado Talledo Guarderas se avocó al conocimiento de la medida cautelar por la citada cooperativa, dejando de lado e incluso contraviniendo lo prescrito en el artículo 51 del Código Procesal Constitucional, en el que dispone que es competente para conocer el proceso de amparo el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho o de donde tiene su domicilio el principal afectado, a elección del demandante. En este caso, la cooperativa Soluciones tiene su domicilio en la calle Antonio Vivaldi número 121, urbanización Las Magnolias, distrito de San Borja, provincia y departamento de Lima, esto quiere decir que tenía su domicilio en la ciudad de Lima, al igual que los demandados OSCE y SBS, correspondía a los Juzgados Constitucionales de la Corte Superior de Justicia de Lima conocer su pretensión en la vía de proceso de amparo.

2.6. La actitud dolosa de la magistrado Talledo Guarderas consistió precisamente en ampararse en una norma derogada para favorecerá una cooperativa.

II. Imputación fiscal

Tercero. Conforme al requerimiento acusatorio (foja 17, integración foja 33 y subsanación de foja 36), los hechos imputados son los siguientes:

3.1. Circunstancias precedentes. El veintiocho de agosto de dos mil trece, la Cooperativa de Ahorro y Crédito Soluciones Ltda. interpuso ante el Segundo Juzgado Mixto de Huaraz, a cargo de acusada Piedad Magdalena Talledo Guarderas, una solicitud de Medida Cautelar Innovativa con la finalidad de que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado-OSCE, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y el Gobierno Regional de Áncash se sirvan informar y/o comunicar a todas las entidades, proveedores y en general a todos los usuarios del Sistema de Contratación Pública Nacional, y que se incluya en la relación contenida en el Comunicado número 012-2012-OSCE-PRE y demás documentos, que los usuarios del sistema Nacional de Contratación Pública se encuentran obligados para aceptar las garantías y/o cartas fianza por la citada cooperativa. Lo cual dio origen al Expediente número 2744-2013-99-0201-JM-CI-02.

3.2. Circunstancias concomitantes. Ante dicha medida cautelar presentada por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Soluciones Ltda., la acusada Piedad Magdalena Talledo Guarderas emitió la Resolución número 1, del nueve de diciembre de dos mil trece, en que dispuso: “Conceder la medida cautelar innovativa solicitada por la precitada cooperativa; y en consecuencia, ordena al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE que inscriba a la misma en la lista de entidades autorizadas para emitir garantías y/o cartas fianza válidas a favor de sus asociados en los procesos de selección a los que ellos postulen y en los contratos que celebren con el Estado”. Esta resolución, en el numeral 4 de los fundamentos de su decisión, refiere que el artículo 5 de la Ley número 25879 establece que las cooperativas de ahorro y crédito estarán sujetas al control y supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros. Por ende, en cuanto la citada cooperativa se encuentra inscrita en el Registro de Personas Jurídicas y conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Resolución SBS 621-2003, se halla facultada a emitir garantías y cartas fianza, por lo cual se estaría rechazando arbitrariamente aparecer en la lista de entidades facultadas para emitir garantías, pese a cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto Legislativo número 1017 y el artículo 155 del reglamento. Asimismo, emitió la Resolución número 02, del siete de noviembre de dos mil trece, mediante la cual resolvió integrar la Resolución número 1, en el sentido de que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE inscriba a la demandante en la lista de entidades autorizadas para emitir garantías o cartas fianza válidas a favor de los asociados en los procesos de selección a los que postulen y en los contratos que celebren con el Estado; Superintendencia de Banca Seguros y AFP-SAFP y el Gobierno Regional de Áncash, respectivamente, se sirvan informar o comunicar a todos los proveedores y en general a todos los usuarios del Sistema de Contratación Pública Nacional, e incluyan en la relación contenida en el Comunicado número 012 2012- OSCE/PRE y demás documentos que: “Se encuentran obligadas a aceptar las garantías y/o cartas fianzas que emitan mi representada, en tanto concluya la tramitación del presente proceso constitucional”.

3.3. Circunstancias posteriores. Las referidas resoluciones resultan contrarias al hecho de que las referidas resoluciones se contraponen al artículo 39 del Decreto legislativo 1017 y al artículo 184 de su reglamento, en cuanto estas disposiciones exigen que las garantías que acepten las entidades del Estado, entre otras exigencias, deben ser otorgadas por entidades que se encuentran dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, exigencia que no era cumplida por la citada cooperativa, la cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 289 (Cooperativas de Ahorro y Crédito Autorizadas para captar recursos del público) y la 24.° Disposición Final y Transitoria de la Ley número 26702 que, en sus numerales 2 y 3, establece lo siguiente: “2. El control de las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con terceros, corresponde en primera instancia, a su consejo de vigilancia y a su asamblea general de asociados. 3. La supervisión de las cooperativas a que se refiere el apartado 2 está a cargo de la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito o de otras federaciones de segundo nivel reconocidos por la Superintendencia, y a las que se afilien voluntariamente”; en consecuencia, la Cooperativa de Ahorro y Crédito Ltda., al no encontrarse autorizada para captar recursos de terceros, no estaba supervisada por la Superintendencia en mención, sino por la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito u otras federaciones. En ese sentido, las Resoluciones número 1 y número 2, emitidas por la jueza Talledo Guarderas en el Expediente precedentemente señalado, se sustentaron en el artículo 5 del Decreto Ley número 25879 (que señalaba que todas las cooperativas se encuentran supervisadas por la Superintendencia en mención); ley que se encontraba derogada en virtud de la 25° Disposición Final y Transitoria de la Ley número 26702. Así, al no encontrarse vigente la norma que establecía que todas las cooperativas están supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (el artículo 5 del Decreto Ley 25879 estaba derogado), no existía base legal para sostener que la referida cooperativa demandante se encontraba bajo el ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca Seguros y AFP. Por ende, tampoco había fundamento para sostener que se encontraba habilitada para emitir garantías y cartas fianza en los procesos de contrataciones públicas a entidades del Estado. Ello por cuanto el artículo 5 del Decreto Ley número 25879 se opone a la 24° Disposición Final y Transitoria de la Ley número 26702, que en la 25° Disposición Final y Transitoria (último párrafo) establece: “Deróguese […] en general toda norma que se oponga o contravenga a lo dispuesto en la presente ley”, como ha sucedido en el presente caso. A mayor explicación, el razonamiento de la jueza se basaba en una norma derogada que ha permitido aplicar el artículo el Decreto Legislativo número 1017 y el artículo 155 de su reglamento a una cooperativa que no cumplía con las exigencias para emitir las garantías y la carta fianza en mención.

[Continúa…]

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