Sumario. 1. Introducción; 2. Tipo penal; 3. Tipicidad objetiva; 4. Tipicidad subjetiva; 5. Conducta atípica; 6. Autoría y participación; 7. Tentativa y consumación; 8. Agravante de cobranza coactiva; 9. Conclusiones; 10. Bibliografía.
1. Introducción
En un estado de derecho, la administración pública distribuye el ius imperium (poder estatal) otorgándole facultad de decisión a determinados funcionarios públicos, decisiones que inciden directamente sobre los administrados quienes deben respetar y acatar.
En cambio, cuando el funcionario abusa del poder encomendado y actúa de manera contraria a los deberes impuestos por la norma, se encontrará obrando en perjuicio de la administración o de los administrados. Lo que de ninguna manera puede ser permisible, pues el ejercicio del deber funcional no puede vulnerar arbitrariamente los derechos de los particulares.
Por otro lado, el abuso de poder es comúnmente asociado a la intervención física que emplea el efectivo policial, sin embargo el núcleo de la tipificación de este delito reside en identificar un actuar arbitrario y una extralimitación perjudicial a alguien, supuestos que serán abordados en el presente artículo.
2. Tipo penal
La descripción legal de este delito se encuentra en el art. 376 del Código Penal, donde se advierte un agravante especial en el segundo párrafo (cobranza coactiva) además de la descripción genérica.
Artículo 376.- Abuso de autoridad
El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
3. Tipicidad objetiva
3. Bien jurídico protegido
El bien jurídico tutelado en sentido genérico es el correcto funcionamiento de la administración pública. En cambio el bien jurídico en sentido específico es asegurar la correcta conducta funcional de los sujetos públicos, por lo que se debe reconducir su accionar hacia el camino de obediencia a la ley y por ende, al derecho.(Buompadre, 2012, p.660)
3.2 Sujetos del delito
Al tratarse de un delito especial, el sujeto activo es el funcionario público que ejercita abusivamente sus atribuciones, esto quiere decir, que debe encontrarse en ejercicio de sus funciones o ejecución de tareas propias de su cargo.
Por otro lado, el sujeto pasivo de este delito es el Estado en su manifestación de administración pública. Sin embargo, es necesario acotar cuando el legislador redactó el tipo penal incluyendo el término: perjuicio a alguien. Aunado a lo establecido en el art. 94 del Código Procesal Penal, que identifica la figura del agraviado como todo aquél que resulte afectado con la comisión del delito. Por tanto, debe admitirse al administrado como parte civil ante el abuso de poder y posterior perjuicio en su contra. (Hugo Álvarez, 2018, p.47)
3.3 Verbos rectores
Ante el deber de mantener la legalidad de los actos que ejecuten durante el ejercicio de sus funciones, quedan prohibidos de cometer u ordenar realizar una extralimitación funcional.
3.3.1 Funcionario que comete
Respecto al verbo cometer, se trata de una conducta activa del funcionario, en la que él mismo tiene que realizar el acto abusivo, como por ejemplo ocurre en el caso de los policías que intervienen en un desalojo con orden judicial pero que ocasionan daños innecesarios y desproporcionales sobre los bienes muebles al interior de la casa. (Reátegui Sánchez, 2017, p.272)
3.3.2 Funcionario que ordena
En cuanto al verbo ordenar (mandar a hacer algo), se deberá verificar una relación de causalidad entre el el i) el funcionario público que ordenó; ii) la atribución en la que se extralimitó y iii) el acto abusivo perjudicial.
3.4 Conductas típicas y atipicidad objetiva
La configuración del abuso de autoridad, cualquiera de los verbos rectores reclama una comisión y no una omisión, pues resulta imposible la emisión de órdenes ante un dejar de hacer. En otras palabras, resultaría imposible verificar una relación de causalidad entre quien ordena y quien recibe la orden. En cambio, de existir tal orden además deberá verificarse que sea expresa e inequívoca para que sea una conducta típica. (García Navarro, 2009, p.544)
3.4.1 Acto arbitrario
El funcionario público se rige en facultades y atribuciones señaladas por la ley que demarca lo que se debe o no se debe hacer. Por ello, el acto arbitrario es la decisión carente de legitimidad y derecho que pone de manifiesto el desapego del funcionario de la legalidad, pues desencamina su conducta funcional en un acto material que nace viciado por ser administrativamente anómalo y que debe serle imputable al funcionario que la comete u ordena.
No habrá acto arbitrario, si el funcionario dispone de un acto que no se encuentra comprendido en su esfera competencial. Pues para que se reprima al funcionario, este tiene que abusar de sus atribuciones, lo que significa que la tipicidad existirá cuando el funcionario previamente posee la atribución que abusó, porque si el abuso que se le imputa recae sobre aquello que no forma parte de sus atribuciones, no podrá haber delito de abuso de autoridad. (Rojas Vargas, 2016, p.126)
3.4.2 Extralimitación perjudicial a alguien
Acorde al principio de legalidad y de lesividad material, será conducta atípica si el abuso de autoridad no acarrea un perjuicio o potencial perjuicio a un particular (persona natural o jurídica). Por tanto, al no existir o no identificar a ese alguien, no puede imputársele este delito al funcionario público. Puesto que si el único perjudicado es el Estado como entidad administrativa, dicho perjuicio forma parte de otros tipos penales más específicos como cohecho, peculado, enriquecimiento ilícito, malversación de fondos, etc.
4. Tipicidad subjetiva
4.1 Determinación de dolo y atipicidad subjetiva
Del análisis del art. 376 del CP se concluye que es un delito de comisión dolosa, es imposible una conducta culposa, pues se requiere que el funcionario público tenga conocimiento que el acto arbitrario que comete u ordena causará perjuicio a un tercero. Y para la teoría del dolo volitivo, el funcionario conduce voluntariamente su comportamiento en esta abierta infracción. Al ser eminentemente dolosa, es posible la configuración de error de tipo (exclusión del dolo), cuando el desconocimiento del sujeto activo recaiga en los demás elementos del tipo objetivo antes expuestos. En cuyo caso no habrá delito pues el tipo penal no admite una modalidad culposa.(Abanto Vásquez, 2003, p.235)
5. Antijuridicidad y culpabilidad
El administrado no es el sujeto pasivo principal, sino que se trata del agraviado. Por ello no procede el consentimiento de la víctima (administrado) como fuese una causa de justificación porque el sujeto pasivo en realidad se trata del Estado en su manifestación de correcta administración pública. En cambio, si podría plantearse la obediencia debida, como causa de justificación a efectos de librar de coautoría a uno de los funcionarios.
En cuanto a la culpabilidad, deberá verificarse si el agente conocía de la antijuridicidad de su conducta, es decir, si su sabía que su actuar estaba prohibida por ser contraria a derecho. Caso contrario podrá ocurrir error de prohibición, cuando por ejemplo agentes de fiscalización municipal desalojan un puesto de expendio de emolientes, pese a estar autorizado por la autoridad edil, pero el vendedor no cuenta con documentación alguna para acreditar dicha autorización en el momento del operativo.
6. Autoría y participación
Dada la exigencia legal de un sujeto activo específicamente cualificado (delito especial), solamente podrán se autores los funcionarios públicos. Los particulares que intervengan siguiendo la orden de realizar el acto arbitrario únicamente podrán ser cómplices o instigadores. En caso varios funcionarios públicos actúen de manera conjunta en la realización de la actuación arbitraria, podrán ser sindicados a título de coautores, lo que también ocurrirá si se trata de un órgano administrativo colegiado. (Pariona, 2015, p.95)
7. Tentativa y consumación
Al tratarse de un delito de resultado, si se advierte el verbo rector de cometer, tanto la actuación arbitraria y el perjuicio se encuentran en un mismo espacio-tiempo (unidad de acción en el tiempo) consumándose este delito. Pero también podría caber un desistimiento del autor o incluso tentativa, en el caso que un contingente policial esta a punto de realizar un lanzamiento sin orden judicial y es detenido por el propietario del bien y otros.
Pero el perjuicio antes expuesto debe ser grave para consumarse, como se establece en el expediente 5341-97, Tumbes. recopilado por el maestro Rojas Vargas:
Para la consumación de este delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho suficientemente grave y no simples providencias disciplinarias. Se le incrimina al alcalde el haber impedido a la agraviada realizar el estudio de un expediente administrativo, amenazó con ordenar su detención en caso no abandone la oficina de dirección de obras de la municipalidad. Lo que se afirmó con declaraciones testimoniales que dan cuenta del acceso restringido a dicha oficina. Se advierte que la conducta no tiene las características del delito de abuso de autoridad. (Rojas, 1999, p. 642)
En cambio, en caso del verbo rector de ordenar, la orden y la ejecución tienen una misma unidad de acción en el tiempo, pues la ejecución se verifica con la sola emisión oficial y legal de dicha orden, en la medida que el perjuicio sea potencial contra alguien. Como lo que ocurre en en caso de órdenes policiales arbitrarias, donde la orden ya es ejecución. Pero aquella orden escrita que no trasciende el ámbito administrativo (no emitida) podrá tratarse de acto preparatorio pero nunca consumación. (Ibidem)
8. Agravante de cobranza coactiva
A tenor del segundo párrafo del artículo analizado, el delito de abuso de autoridad se agravan cuando los hechos abusivos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva que resulta en una lesión a los derechos de administrados. (Peña Cabrera, 2010, p.225)
La cobranza coactiva es aquél procedimiento a cargo del ejecutor coactivo, a quien la administración tributaria le confiere el coertio de hacer efectiva la ejecución de la deuda tributaria. Esta agravante nos remite a una ley penal en blanco pues tendremos que dirigirnos a lo estipulado en la Ley 26979. Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, en donde se delimita la responsabilidad del ejecutor coactivo.
9. Conclusiones
El abuso de autoridad es un delito doloso de realización material, donde el funcionario público comete u ordena un acto arbitrario, extralimitando su conducta funcional en perjuicio real contra un administrado.
El agravante contenido en el segundo párrafo del art. 376 se trata de una ley penal en blanco, pero además de remitirnos a la Ley de procedimiento de ejecución coactiva, tendremos que verificar si se produjo perjuicio contra un administrado que no debió ser afectado por la obligación frente a la autoridad tributaria.
10. Bibliografía
BUOMPADRE, Jorge. (2012) Manual de derecho penal parte especial. Buenos Aires: Fontán Balestra.
ROJAS VARGAS, Fidel (1999) Exp. 5341-97, Tumbes En: Jurisprudencia Penal. Lima: Gaceta Jurídica.
HUGO ÁLVAREZ, Jorge (2018) Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica.
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James (2017) Delitos contra la administración pública en el Código Penal. Lima: Jurista Editores.
GARCÍA NAVARRO, Edward (2009) Lecciones de derecho penal especial. Lima: Jurista Editores.
ROJAS VARGAS, Fidel. (2016) Manual operativo de los delitos contra la administración pública. Lima: Nomos & Thesis.
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano. Lima: Palestra Editores.
PEÑA CABRERA, Freyre. Derecho Penal Parte Especial Tomo V. Lima: Idemsa.
PARIONA ARANA, Raúl. El delito de abuso de autoridad En: Themis Revista de Derecho. Lima: PUCP 
