Sumario: 1. Reflexiones, 2. La preposición «para» como finalidad de la medida sanitaria, 3. La preposición «para» como tendencia interna del agente, 4. El delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, como parámetro interpretativo.
1. Reflexiones
Mi amigo Hugo Butrón Velarde ha mostrado cierto desacuerdo respecto de considerar la preposición «para» como elemento de intención trascendente del sujeto agente en el delito de violación de medidas sanitarias [art. 292 CP]. Afirma que: «…no está claro si el tipo exige que el sujeto activo realice su conducta con la “finalidad” de introducir una enfermedad o que más bien, dicha finalidad haga referencia a que las medidas de la autoridad (que fueron violadas) se dieron «para» afrontar la crisis sanitaria. Si fuera este último caso, no estaríamos ante un elemento subjetivo adicional al dolo» [disponible aquí].
Tal conclusión no sólo merece una justificada respuesta, sino que llama a la reflexión que muchas veces consideramos que una determinada premisa se muestra implícitamente clara; sin embargo, lo que más se requiere es un contexto de justificación de las premisas [que en este caso está ausente], para legitimar una determinada línea de pensamiento.
A continuación, ensayaremos las interpretaciones posibles del elemento «para», a fin de llegar a una propuesta razonable, sin alterar ni modificar la fórmula legal.
2. La preposición «para» como finalidad de la medida sanitaria
Al respecto, podemos comenzar estableciendo que el principio de estricta tipicidad penal, exige una interpretación dentro del sentido literal posible de la norma. Ergo, no está en manos del operador jurídico definir a través de inferencias o presunciones sobre lo que un determinado tipo legal dice o quiso decir.
El artículo 292 del código penal, sanciona la siguiente conducta: «El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga…». Tal dispositivo legal contiene al menos dos posibles normas de prohibición.
La primera interpretación se desarrolla en el extremo que las medidas impuestas por la ley o por la autoridad, están destinadas a introducir o propagar una enfermedad, epidemia, epizootia o plaga. Por ende, la preposición «para» corresponde a la finalidad de las medidas impuestas, y no a la tendencia del autor.
Sin embargo, dicha interpretación no parece razonable, pues no es imaginable cómo el legislador o una autoridad pueden dictar medidas para propagar una enfermedad. ¿Podemos inferir que el legislador quiso decir que las medidas son «para evitar la propagación de una enfermedad»? Sí claro, así como podemos inferir que no quiso decir ello ¿Podemos interpretar que las medidas en su contenido concreto deben estar destinadas a impedir una enfermedad? Por supuesto, sin embargo, los elementos objetivos del tipo legal, no se construyen a partir de suposiciones, inferencias o presunciones. Los principios de lex certa y lex stricta lo prohíben.
El legislador pudo tener una voluntad acorde con la interpretación expuesta, sin embargo, el legislador muere con la promulgación de la norma, dando paso al operador jurídico, quien no está facultado para redefinir las fórmulas legislativas, sino para aplicarlas dentro de su sentido literal posible. Recordemos que el juez está vinculado a la ley, de conformidad con el artículo 138 de la Constitución Política.
Lo cierto es que el tipo legal sanciona al que viola las medidas impuestas «para la introducción al país o la propagación de una enfermedad…» Si la finalidad de las medidas fueran esas, nos encontraríamos frente a medidas ilícitas, que no buscarían el bien común, sino el perjuicio social.
Si pretendemos introducir por interpretación el verbo «evitar», no sólo obedecería a una voluntad arbitraria de cada operador jurídico, sino que se vulnera el principio de legalidad penal, al incluir elementos objetivos del tipo, no promulgados por el legislador.
Al respecto, en la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 0008-2012 del 12 de diciembre de 2012, se ha afirmado que:
58. Esta actividad interpretativa de la jurisdicción respecto de la legislación penal no está exenta de peligros. El mayor de ellos es desnaturalizar o reemplazar en todo, vía interpretativa, el contenido normativo establecido por el legislador (supuesto de hecho general y sanción) al dictar una determinada disposición penal, pues ello no sólo afectaría el principio de legalidad penal, pues conforme al artículo 2°, inciso 24), apartado “d”, de la Norma Fundamental, “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, el mismo que expresamente ha delegado al legislador, y no a los jueces, la labor de determinación de las conductas punibles y respectivas sanciones; sino que también afectaría el principio democrático representativo (artículo 93º de la Constitución), así como el principio de corrección funcional al momento de interpretar la Constitución, pues conforme a dicho principio, al realizar su labor de interpretación, el juez no puede desvirtuar las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales (cfr. Exp. 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 c. y Exp. 0032-2010-PI/TC, f. j. 119).
Tal fundamento resulta ilustrativo para delimitar las competencias al momento de interpretar una determinada norma jurídica. Los tipos legales no se construyen por voluntad del operador, sino por su definición semántica a partir de la ley escrita. Luego, lo que la moralidad de cada intérprete guíe o conduzca a una posición determinada, poco importa al momento de aplicar una norma escrita por el legislador. De hecho, el operador jurídico está vinculado a la ley y tiene limitaciones para alterar el ordenamiento jurídico. En la Sentencia del Tribunal Constitucional en comento, afirma el intérprete del a Constitución:
67. En materia penal, las decisiones interpretativas de la jurisdicción se enfrentan con uno de sus límites constitucionales más claros: el principio de legalidad penal. En efecto, conforme al artículo 2°, inciso 24, parágrafo “f”, de la Norma Fundamental, “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, lo que implica que la Constitución ha establecido que el órgano competente para establecer las conductas punibles y las respectivas penas es el Poder Legislativo, lo que excluye claramente a la jurisdicción. En ese sentido, prima facie, la jurisdicción, en su actividad de control e interpretación de las leyes penales no puede: i) crear nuevos delitos vía interpretativa; ii) identificar sentidos interpretativos que cambien por completo o desnaturalicen el contenido normativo establecido por el legislador en la disposición penal o cambien el bien jurídico tutelado por el legislador penal; y iii) identificar sentidos interpretativos in malam partem, salvo que previamente se haya determinado que el único sentido interpretativo identificado, que impidió la declaratoria de inconstitucional de la disposición, sea conforme con la Constitución, pues la aplicación del principio pro reo (artículo 139°, inciso 11, Constitución) está supeditada a la verificación de la constitucionalidad del sentido interpretativo identificado, tal como se ha sostenido en el párrafo final del fundamento 59 supra.
Evidente es que no se puede redefinir la fórmula legislativa y mucho menos in malam partem. En este supuesto, afirmar que el delito se comete con la sola infracción a medidas sanitarias [fórmula no regulada por el legislador], implicaría una mayor criminalización de conductas [contra reo], vocación que no debería mantener el intérprete judicial.
Luego, no podría el intérprete incluir un elemento objetivo no previsto en el tipo legal, como, por ejemplo, agregar el verbo «evitar» [la propagación de una enfermedad]. Las cosas están dichas y el principio democrático no da paso a la construcción judicial de tipos penales. Incluso en los tipos legales abiertos o tipos en blanco, el ámbito de discrecionalidad obedece a mandatos normativos extrapenales que garantizan la estricta tipicidad.
El mandato de determinación, por un lado, exige claridad en el mensaje normativo, pero, por otro lado, también se manifiesta una exigencia de obediencia a la ley, sin abrir paso a la redefinición de las fórmulas legislativas por el operador intérprete.
La interpretación de la preposición «para», como finalidad de la medida impuesta por la ley o la autoridad, no sólo resulta irrazonable, sino que no puede ser entendida de forma coherente sin modificar o alterar el tipo legalmente previamente escrito por el legislador. En otras palabras, para llegar a una conclusión coherente, se tendría que recurrir a técnicas de adición de elementos objetivos no previstos en el tipo legal, facultad de la que obviamente carece el operador intérprete.
3. La preposición «para» como tendencia interna del agente
La segunda interpretación, traslada más bien la preposición «para» a una especial tendencia interna del autor. Ergo, el que viola las medidas impuestas, debe tener por finalidad, la introducción al país o la propagación de una determinada enfermedad.
Dicha interpretación no encuentra problemas de claridad en la comunicación normativa, ni tampoco requiere de alguna técnica de adición de elementos del tipo legal. Incluso, parece más razonable, el exigir una determinada finalidad en el autor, pues la sola desobediencia a la ley o a una medida sanitaria, no puede trascender sin más al ámbito penal.
En efecto, la especial tendencia del autor, es la que permite materializar el principio de lesividad, previsto en el artículo IV del título preliminar del código penal. Este principio, precisa que, para imponer una pena, mínimamente se exige la puesta en peligro de lesión de bienes jurídicos.
La sola desobediencia a un mandato general, no encierra implícitamente un peligro o lesión del bien jurídico «salud pública», que es el que intenta proteger el tipo legal en examen. Ni siquiera, podríamos verificar la vulneración de un principio de autoridad que encaje en un delito de Desobediencia [art. 368 CP], pues los mandatos generales no invocan tipicidad en este extremo.
Sin embargo, si lo que se sanciona es el incumplimiento de medidas, con una especial intención en el agente, respecto de propagar una determinada enfermedad, el principio de lesividad cobra vigencia y se materializa mínimamente un riesgo de lesión del bien jurídico.
El incumplimiento de mandatos generales, poseen entidad suficiente para activar el derecho administrativo sancionador [como es el caso del art. 5 del decreto legislativo 1458], pero no resulta suficiente para la aplicación del derecho penal, pues el incumplimiento per se, no manifiesta peligro de lesión del bien jurídico tutelado.
Esta interpretación, además, materializa el principio «favor rei», pues limita en mayor medida, el círculo de conductas posibles y se ciñe a una interpretación restrictiva, que guía una política de derecho penal mínimo. A contrario, las interpretaciones extensivas, siempre podrán generar riesgo de vulneración al principio de lex stricta.
Otro aspecto favorable de dicha interpretación, es que no intenta forzar el contenido comunicativo de la fórmula legislativa, como sí lo hace la primera tesis, referida a la preposición «para» como finalidad de la medida misma. En efecto, desde el punto de vista semántico, no se encuentra mayor discusión en atribuir a la preposición «para», un contenido de intención del autor. Tampoco se presenta algún riesgo de redefinición ilegítima del tipo legal, por parte de un órgano no competente.
4. El delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, como parámetro interpretativo
Existe además cierto cuestionamiento, referido al contenido típico del artículo 289 del código penal, que sanciona «al que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas».
Se indica que este tipo legal contendría ya la intención de propagación del sujeto agente. Sin embargo, debemos advertir que tanto el artículo 289 como el 292 del código penal, corresponden a tipos legales autónomos y no derivados. Ello trae como consecuencia, el que, para dotar de contenido típico, no se exige recurrir a otros tipos legales, sino que, debido a su autonomía, se explican suficientemente.
Por ejemplo, el artículo 289, no sanciona la introducción al país de una determinada enfermedad, mientras que el artículo 290 sí que lo hace. De otro lado, recuérdese que el tipo legal previsto en el artículo 290, no exige una conducta de propagación, sino una especial intención de lograr ello, de tal manera que, así no se materialice la propagación misma, el delito puede completarse con la tendencia del autor.
