Sumario: 1. Introducción; 2. Definición jurídica del fraccionamiento; 3. Elementos que permiten atribuir responsabilidad por fraccionamiento; 3.1. Procedimiento contractual; 3.2. La necesidad de acreditar la infracción del deber funcional; 3.3. Supuestos en los que no se configura fraccionamiento indebido; 4. Conclusiones.
1. Introducción
En el ámbito de las contrataciones públicas, el fraccionamiento de compras suele asociarse automáticamente con actos de corrupción o delitos contra la administración pública. Sin embargo, esa percepción resulta jurídicamente imprecisa. Que una entidad estatal divida una contratación o incurra en irregularidades procedimentales no basta para configurar el delito, ni atribuir responsabilidad penal al funcionario o servidor público involucrado.
El derecho penal, especialmente en materia de corrupción de funcionarios, exige estándares de imputación mucho más rigurosos que la sola constatación de una infracción administrativa. No todo fraccionamiento constituye delito, pues para configurarlo es indispensable acreditar una concertación dolosa entre el funcionario público y el particular interesado, orientada a generar un perjuicio patrimonial o un riesgo relevante para el Estado.
Desde esta perspectiva, el delito no sanciona meras deficiencias administrativas, errores de planificación o incumplimientos formales de la normativa de contrataciones del Estado. Lo que el ordenamiento penal reprime es el acuerdo ilícito destinado a defraudar los intereses públicos. En consecuencia, el ámbito penal no puede extenderse a supuestos que, aun cuando revelen infracciones, se encuentran desprovistas de dolo.
Asimismo, la normativa de contrataciones públicas contempla supuestos excepcionales en los que no existe fraccionamiento indebido, como ocurre ante necesidades imprevisibles, insuficiencia presupuestal o contrataciones realizadas mediante mecanismos autorizados por el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE). De ahí que cada caso requiera un análisis técnico y contextualizado, capaz de distinguir entre una responsabilidad administrativa y una conducta penalmente responsable.
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2. Definición jurídica del fraccionamiento
El término “fraccionamiento” posee distintos alcances según el ámbito jurídico en el que se emplee. Puede presentarse en materias como el derecho inmobiliario y urbano, el derecho tributario o el régimen de contrataciones públicas. En el presente análisis, sin embargo, el concepto será abordado desde la perspectiva del derecho administrativo y de las contrataciones con el Estado.
En ese ámbito, el fraccionamiento consiste en dividir artificialmente una contratación de bienes, servicios u obras que, por su naturaleza y características, debería realizarse mediante un único procedimiento. La prohibición busca evitar que los funcionarios eludan los mecanismos de selección, los principios de libre competencia y los controles de transparencia previstos por la normativa[2].
Sobre este punto, la entonces Dirección Técnico Normativa del OSCE, mediante la Opinión N.° 066-2019/DTN, señaló que la normativa de contrataciones del Estado recoge la logíca del agrupamiento de los objetos contractuales, orientada a acumular bienes, servicios u obras esencialmente similares con el fin de promover mejores condiciones de precio y calidad, favorecer la competencia, así como simplificar las relaciones contractuales de la entidad. Desde esta óptica, la división artificial de una contratación unitaria, debidamente programada o programable, configura un supuesto de fraccionamiento indebido.
En sentido similar, Morón Urbina define el fraccionamiento como:
“(…) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores».[3]
En otras palabras, el fraccionamiento se produce cuando una entidad, pese a poder prever y programar adecuadamente sus necesidades, divide deliberadamente una contratación de mayor alcance para eludir las exigencias del procedimiento correspondiente.
3. Elementos que permiten atribuir responsabilidad por fraccionamiento
3.1. Procedimiento contractual
Para determinar la existencia de un fraccionamiento indebido, resultan relevantes los criterios desarrollados en la Opinión N° 066-2019/DTN y la Opinión N° 014-2019/DTN, emitidas por la entonces Dirección Técnico Normativa del OSCE.
- Evasión de procedimientos: Se configura cuando la división tiene por finalidad evitar un proceso de selección de mayor exigencia o evadir la aplicación de la normativa correspondiente, recurriendo a contrataciones de menor cuantía (iguales o menores a 8 UIT) que reducen los niveles de competencia.
- Identidad del objeto contractual: Existe fraccionamiento cuando los bienes o servicios contratados de forma independiente responden a una misma necesidad o poseen características sustancialmente similares, por lo que deben ser consolidados y convocados en un único procedimiento de selección.
- Programación de necesidades: Las entidades tienen el deber de prever, programar y consolidar oportunamente sus requerimientos desde la etapa de planificación anual.
Aquí resulta fundamental distinguir entre:
| Infracción administrativa | Responsabilidad penal |
| Vulneración de normas de contratación pública | Conducta que afecta el patrimonio estatal |
| Se sanciona por órganos administrativos o disciplinarios
|
Se sanciona mediante el sistema de justicia |
| Basta el incumplimiento normativo
|
Requiere acreditar dolo y concertación |
El derecho penal opera bajo el principio de mínima intervención, por lo que únicamente sanciona conductas que lesionan gravemente bienes jurídicos protegidos. Por ello, la sola existencia de una infracción administrativa no basta para configurar responsabilidad penal. Ahora bien, ello tampoco significa que toda irregularidad quede automáticamente excluida del análisis penal. Sobre este punto, la Corte Suprema, a través del Recurso de Nulidad N.° 253-2012/Piura y Casación N.° 841- 2015/Ayacucho, ha precisado que únicamente las deficiencias de carácter subsanable respecto de las cuales resulte aplicable el principio de conservación del acto administrativo —y cuyo eventual perjuicio hubiese podido evitarse— podrían carecer de relevancia penal. Por tanto, ante la constatación de una irregularidad administrativa, corresponde determinar si su naturaleza era subsanable y evaluar si generó —o pudo generar— un perjuicio jurídicamente relevante para el Estado[4].
3.2. La necesidad de acreditar la infracción del deber funcional
Sobre este punto, la casación N° 860-2022-Sala Penal Permanente/Puno, ha señalado que el delito de colusión es un delito especial de infracción de deber. En consecuencia, únicamente puede ser autor quien tenga un deber funcional específico de protección de los intereses patrimoniales del Estado.
En ese contexto:
- El funcionario vinculado al proceso de contratación actúa en calidad de intraneus.
- El particular interesado en la contratación actúa como extraneus.
Por tanto, el núcleo de la conducta penalmente relevante radica en la existencia de un acuerdo ilícito dirigido a comprometer los intereses patrimoniales del Estado.
En tal sentido, no son suficientes:
- la existencia de irregularidades,
- la omisión de formalidades,
- ni las infracciones a la normativa de contratación pública.
Resulta necesario acreditar:
a) Concertación
La existencia de un acuerdo indebido entre el funcionario y el particular.
b) Finalidad defraudatoria
Que la conducta haya estado orientada a perjudicar los intereses del Estado.
c) Riesgo o perjuicio patrimonial
Una afectación real o potencial al patrimonio estatal.
Con ello, se reafirman los límites entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, pues este último no puede activarse únicamente a partir de incumplimientos formales o infracciones a la normativa de contrataciones del Estado. Tratándose de delitos contra la administración pública resulta indispensable acreditar que el funcionario, en su condición de intraneus, vulneró dolosamente su deber funcional con la finalidad de afectar los intereses patrimoniales públicos. Bajo esa lógica, el fraccionamiento adquiere relevancia penal cuando constituye un mecanismo orientado a facilitar prácticas corruptas, tales como:
- Simulación de requerimientos,
- Favorecimiento reiterado a un proveedor,
- Sobrevaloraciones,
- Concertaciones previas,
- Pagos indebidos.
Ello solo puede tipificarse como delito, por ejemplo, cuando se prueba lo siguiente:
- La división de contrataciones responde a una estrategia deliberada para eludir controles,
- Se advierten vínculos o coordinaciones indebidas con determinados proveedores,
- Restricciones injustificadas a la concurrencia de postores,
- Las decisiones adoptadas carecen de justificación técnica,
- O se busca evitar procedimientos de selección más exigentes.
3.3. Supuestos en los que no se configura fraccionamiento indebido
La Opinión N.° 066-2019/DTN, en concordancia con el numeral 40.3 del artículo 40 de la Ley N.° 30225, establece determinados supuestos en los que no se configura fraccionamiento. Entre ellos se encuentran los siguientes:
a) Se contraten bienes o servicios idénticos a los adquiridos anteriormente durante el mismo ejercicio fiscal.
b) La contratación integral no pudo realizarse oportunamente debido a la insuficiencia de recursos disponibles.
c) Surge una necesidad imprevisible adicional a la programada.
Sin perjuicio de ello, corresponde a cada entidad determinar, en función de sus necesidades institucionales y bajo su propia responsabilidad, si las prestaciones requeridas responden a un único objeto contractual o si justifican contrataciones independientes. Como toda decisión de gestión, dicha determinación debe estar debidamente sustentada.
En consecuencia, cuando las prestaciones comparten un mismo objeto contractual, corresponde realizar una contratación unitaria; por el contrario, si la entidad concluye razonablemente que no existe tal unidad, podrá optar por procedimientos diferenciados.
Sobre el particular, la Opinión N.° 014-2019/DTN distingue entre prestaciones idénticas o similares en los siguientes términos:
Precisando lo anterior, resulta necesario indicar que se consideran bienes, servicios u obras «idénticos» a aquellos que comparten las mismas características, es decir, son iguales en todos sus aspectos; y, por tanto, sujetos de ser contratados bajo las mismas condiciones.
Por su parte, se entenderá como bienes, servicios u obras «similares» a aquellos que guarden semejanza o parecido, es decir, que compartan ciertas características esenciales, referidas a su naturaleza, uso, función, entre otras; siendo susceptibles de contratarse en forma conjunta.
Asimismo, la mencionada Opinión precisa lo siguiente:
(…) sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de la Entidad determinar si los bienes, servicios u obras requeridos representan un mismo objeto contractual, a efectos de contratarlos mediante un único procedimiento de selección, evitando, de esta manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hacen singular cada bien, a efectos de programarlos y contratarlos en procedimientos de selección independientes, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento.
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4. Conclusiones
El fraccionamiento en las contrataciones públicas constituye una figura particularmente sensible, pues puede responder tanto a deficiencias de gestión como a estrategias orientadas a distorsionar los procesos de contratación. Sin embargo, conforme a lo desarrollado en el presente análisis, su sola configuración no permite atribuir automáticamente responsabilidad penal.
La normativa de contrataciones del Estado reconoce que no toda división de prestaciones resulta indebida. Existen supuestos en los que la contratación separada se encuentra justificada por razones objetivas como necesidades imprevisibles, insuficiencia presupuestal o ausencia de unidad contractual. Por ello, corresponde a cada entidad sustentar adecuadamente las decisiones adoptadas durante la planificación y ejecución de sus contrataciones.
Desde la perspectiva penal, la relevancia jurídica del fraccionamiento no depende de la mera infracción de normas administrativas, sino de la acreditación de una conducta dolosa orientada a vulnerar los deberes funcionales del cargo. En ese contexto, la concertación ilícita, la finalidad defraudatoria y la afectación de los intereses patrimoniales públicos constituyen elementos indispensables para determinar la existencia de respondabilidad penal.
En tal sentido, el principal desafío consiste en distinguir aquellas situaciones que únicamente comprometen la legalidad administrativa de aquellas que revelan una verdadera afectación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal. Solo a partir de esa diferenciación es posible preservar tanto la eficacia de los mecanismos de control estatal como las garantías propias de un Estado de derecho.
[1] Magister en Ciencias Penales por la Universidad Hermilio Valdizán (UNHEVAL); coautor del libro Prevención, Delitos y Proceso de Corrupción de funcionarios; Árbitro Especializado en Contrataciones con el Estado por la Cámara de Comercio de Huancayo; Abogado litigante y Socio fundador del Estudio Jurídico Legis Corp Abogados Asociados S.R.L., y autor de diversos artículos en materia penal y corrupción de funcionarios.
[2] Retamozo Linares, A. (2018). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Gaceta Jurídica, 479-481.
[3] Morón Urbina, J. C. (2002) El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. En Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II, 333.
[4] Casación 2981-2021, Cajamarca, f. j. 17]
