Sumilla: 1. Notas introductorias, 2. La Ordenanza Regional 011-2021-GORE-ICA y el bloque de constitucionalidad para su emisión, 3. Algunos apuntes de la Ordenanza Regional 011-2021-GORE-ICA. Alcances, su constitucionalidad y validez, 4. Los alcances de la ordenanza regional bajo estudio: algunas ideas que aclaran su inaplicación, 5. Palabras finales.
1. Notas introductorias
El Concejo Regional de Ica acaba de aprobar la Ordenanza Regional 11-2021-GORE-ICA, publicada en el diario oficial El Peruano, el 24 de setiembre último. Esta ordenanza establece como condición para ingresar o concurrir a establecimientos públicos y privados contar con carné de vacunación que acredite al portador haberse aplicado las dos dosis de la vacuna contra la covid-19.
Esta norma es la primera que regula la materia en el ámbito de los gobiernos regionales, considerando, además, que ni siquiera el Gobierno nacional ha emitido norma similar.
En efecto, la norma replica lo hecho en otras latitudes, esto es, establecer como condición para ingresar a establecimientos y eventos públicos contar con un carné de vacunación.
Ahora bien, aparentemente esta exigencia es de carácter obligatorio, pues ello se desprende del artículo segundo de la ordenanza regional:
Los administradores de establecimientos públicos y privados contenidos en el artículo 2° de la presente Ordenanza, deberán exigir la presentación en original o digitalizado del Carnet de Vacunación para las personas cuyas edades se les ha brindado la oportunidad de vacunarse gratuitamente ya sea en el país o en el extranjero.
Como era de esperarse, la norma regional ha generado la reacción de algún sector que la considera inconstitucional por supuesta vulneración del derecho de libre tránsito. Por ejemplo, se ha dicho que los gobiernos regionales no son competentes para emitir este tipo de normas, ya que ello solo compete al Gobierno nacional.
Así, en este artículo se analizará la norma regional en cuanto a su legalidad y respaldo constitucional.
Por lo pronto, en cuanto a la pertinencia de esta, creemos que es una norma eficiente y oportuna, pues sirve para alentar y llamar la atención sobre la necesidad de la vacunación, ya que en la región de Ica, desde el 25 de setiembre, los diversos centros comerciales, restaurante y otros abiertos al públicos empezarán a solicitar carné de vacunación para permitir el acceso. Esto ha generado lógicamente que muchas personas piensen en vacunarse, increíblemente, no para proteger su vida, sino para poder ingresar a dichos lugares.
2. La Ordenanza Regional 011-2021-GORE-ICA y el bloque de constitucionalidad para su emisión
Más allá de lo eficiente que aparenta ser la norma bajo estudio, la intención de este comentario es analizar —como se ha dicho— su constitucionalidad y legalidad.
En primer lugar, debemos constatar si la norma regional emitida se ha efectuado en el marco constitucional que le asiste. Así, el artículo 191 de la Carta Magna señala lo siguiente:
Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones.
Dicha norma destaca la autonomía política normativa de los gobiernos regionales siempre dentro de los asuntos de su competencia.
El artículo debe ser estudiado junto a otras normas que integran el bloque de constitucionalidad, lo cual es de vital relevancia para determinar la constitucionalidad de la ordenanza regional en comento.
A decir del Tribunal Constitucional, el bloque de constitucionalidad «está conformado por el conjunto de normas que sirve para juzgar los vicios de constitucionalidad de una norma, precisando que, a tal efecto, se utiliza como canon interpretativo las normas constitucionales y, en razón de desarrollar su contenido, diversos tipos de normas»[1].
Además, el artículo 79 del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley 31307, indica lo siguiente:
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, por remisión expresa de la constitución, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
En tal sentido, se tiene que el bloque de constitucionalidad de las competencias de los gobiernos regionales lo podemos ceñir, entre otras normas, a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley de Bases de la Descentralización, Ley de transferencia de competencias regionales e incluso las propias normas constitucionales relacionadas, como lo son las normas contenidas en el capítulo XIV de la Constitución política de 1993.
En efecto, tanto el Gobierno nacional, como los gobiernos regionales y locales constituyen niveles de gobierno de un Estado unitario, pues ello se desprende del artículo 188 de la Constitución nacional, que señala:
La descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales (subrayado nuestro).
De dicha norma se puede concluir que el Estado peruano se organiza en tres niveles de gobierno: el nacional, el regional y el local, niveles a los que se les asigna funciones y competencias distintas, compartidas o exclusivas, pero que a tenor del artículo forman parte de un solo Gobierno, tal como lo establece claramente el artículo 43 de la Constitución.
En consecuencia, es lógico advertir que el propio mandato del artículo 43 de la Carta Fundamental le es aplicable a todo el gobierno sin excluir ―obviamente― a los gobiernos regionales y locales, aquel mandato de ejercer un gobierno representativo y descentralizado, y sobre la base del principio de la separación de poderes.
En efecto, la propia Constitución así lo ordena en el ámbito del Gobierno del Estado peruano sin distinguir o excluir en este mandato a los gobiernos regionales o locales.
Lo sostenido se ampara también en una interpretación sistemática del citado artículo 189 de la Carta Magna, el cual se encuentra dentro del Capítulo XIV: De la descentralización, las regiones y municipalidades, el que, a su vez, está dentro del Título IV: De la estructura del Estado. Es decir, sistemáticamente, al incorporar la regulación constitucional de las regiones y su forma de gobierno dentro del Título de la Estructura del Estado, es ―precisamente― porque los gobiernos regionales son un nivel de gobierno, como parte de la estructura del Estado.
En tal sentido, por decisión expresa del poder constituyente del año 1993 se quiso dotar a los gobiernos regionales de alcances y facultades propias de un Gobierno central, pero reconociéndole sus límites competenciales dentro del marco de las leyes de desarrollo constitucional y del proceso de descentralización. Ello convierte a los gobiernos regionales en subgobiernos, que gozarían incluso en su estructura orgánica de diversos órganos de gobierno que deben convivir en equilibrio, tal como lo concibió John Locke (checks and balance) a partir de la clásica división de poderes de Montesquieu, al desarrollar el equilibrio de poderes de un Estado, como forma de limitar los poderes absolutos del monarca del siglo XVIII.
3. Algunos apuntes de la Ordenanza Regional 011-2021-GORE-ICA. Alcances, su constitucionalidad y validez
El artículo 1 de la ordenanza señala lo siguiente:
La presente Ordenanza, tiene por objeto disponer el requerimiento del carnet de vacunación con las dos dosis (protegido) contra el covid-19, excepcionalmente mientras dure la emergencia sanitaria para el ingreso a eventos de concurrencia masiva en establecimientos públicos y privados en la jurisdicción de la Región Ica, a fin de estimular la vacunación.
Asimismo, el artículo 3 de la norma, precisa:
Los administradores de establecimientos públicos y privados contenidos en el artículo 2° de la presente Ordenanza, deberán exigir la presentación en original o digitalizado del Carnet de Vacunación para las personas cuyas edades se les ha brindado la oportunidad de vacunarse gratuitamente ya sea en el país o en el extranjero. Los administradores de los establecimientos indicados en el artículo 2° de esta Ordenanza, deberán verificar en esa misma oportunidad en el Portal Web del habilitado por el Estado Peruano.
Y más adelante agrega:
La no presentación del original del Carnet de Vacunación, faculta al administrador del establecimiento a no permitir el acceso en el establecimiento, en caso, se le brindará información al cliente o usuario sobre los lugares de vacunación en los que puede acudir.
También dispone la citada ordenanza, en la última parte de su artículo segundo, que el referido carné de vacunación es obligatorio para el acceso a los siguientes establecimientos:
- Casinos y tragamonedas
- Restaurantes
- Estadios
- Cines
- Bares
- Discotecas
- Gimnasios
- Las demás que determine la autoridad sanitaria en coordinación con los gobiernos locales.
Estas disposiciones son las que, en su mayoría, han recibido mayor cuestionamiento, sea desde una perspectiva jurídica o desde el campo político, de quienes alegan que los gobiernos regionales no puede expedir este tipo de normas y que tampoco pueden limitar el derecho de libre tránsito a la persona, e incluso se aduce la vulneración del artículo 14 del D. S. 016-2020-PCM, el cual señala lo siguiente:
Durante la vigencia del Estado de Emergencia, el Gobierno Nacional dicta las normas y medidas correspondientes a la restricción de horarios de inmovilización social obligatoria, limitación de tránsito, entre otras propias de dicho Estado de Emergencia. En ese sentido las medidas que propongan los Gobiernos Regionales y Locales para contribuir al cumplimiento de las medidas establecidas en el presente Decreto Supremo, deberán ser coordinadas y aprobadas por el Gobierno Nacional.
Esta norma, a todas luces, es inaplicable al caso regulado en la ordenanza regional bajo análisis. La única explicación que vemos en su cuestionamiento es, o la ignorancia de su alcance, o intereses políticos, pues siempre —como es costumbre en nuestro país— se busca jalar agua para su molino (generalmente por personas sedientas de poder, que tanto daño le hacen al Perú), aunque esto solo implique renunciar a la objetividad y a un razonamiento jurídico mínimo, al que nos debemos quienes opinamos sobre temas jurídicos de forma seria y responsable.
En efecto, el artículo 14 del D. S. 016-2020-PCM es aplicable a otros supuestos, como el establecimiento de horarios de restricción locomotora y de tránsito (toque de queda, por ejemplo), lo que lógicamente solo le compete al Gobierno nacional, pues de la revisión de la norma regional, en realidad, se aprecia que no limita derecho alguno, sino que lo que hace es requerir, un hacer, esto es, portar el carné de vacunación.
Quienes critican la norma regional no tienen en cuenta el fin que viene cumpliendo la misma, un dato no menor que debe ser tomado en cuenta a la hora de analizar la constitucionalidad de la ordenanza, pues desde ya viene causando un efecto positivo: varios centros comerciales y establecimientos de la región de Ica, a pesar de su premura en la aplicación de la norma, vienen exigiendo desde el día siguiente a la publicación de la Ordenanza Regional 011-2021, portar el carné de vacunación para ingresar a sus establecimientos. Esto sin duda ayudará a desterrar la negativa de muchos ciudadanos de vacunarse, pues quizá ahora lo hagan no por cuidarse ni cuidar a todos, sino para entrar a dichos establecimientos, con lo cual se protege un bien jurídico mayor: la salud pública.
Sobre el derecho al libre tránsito presuntamente vulnerado, es importante revisar que este no es un derecho absoluto, sino que tiene límites. Así, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 1790-2005-HC/TC, señaló lo siguiente:
Se reitera que todo derecho fundamental, como lo es el de la libertad de tránsito, no constituye un derecho absoluto y ciertamente tiene sus límites, pues así lo establece el artículo 2.º, inciso 11), de la Constitución, que lo regula y también lo restringe o limita por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. En tal sentido, ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio, más aún cuando, en el presente caso, la medida cautelar impuesta al accionante, como límite extrínseco, tiene su fundamento en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales (FJ 5). (Resaltado nuestro).
Como se aprecia, esta supuesta vulneración a la libertad de tránsito no solo es aparente sino absurda, pues la propia ordenanza aclara que no existe tal restricción; además, no debemos extrañarnos cuando se dicten límites a un derecho fundamental, pues como hemos visto, la Carta fundamental tolera estos límites, como cuando se debe proteger intereses públicos mayores, como en el presente caso lo es la salud pública.
En efecto, la última parte del artículo tercero de la ordenanza precisa:
En caso que un cliente insista en ingresar al establecimiento posterior a la invitación a vacunarse, el administrador entregará el formulario del anexo Nº 01 a efectos de que proceda a llenarlos eximiendo de cualquier responsabilidad por las consecuencias de infección y/o transmisión que se pudiera generar, consecuentemente será de su exclusiva responsabilidad por dicha conducta siendo pasible de la responsabilidad administrativa, civil o penal que corresponda.
Consideramos que la disposición expuesta es una norma ágil que permite, por un lado, alcanzar el objetivo teológico de la norma (promover la vacunación) sin trasgredir competencias de otros entes estatales ni vulnerar derecho individual alguno, pues en caso que el ciudadano no porte el carné de vacunación, puede presentar la declaración jurada anotada, con lo que estaría expedito su ingreso.
En efecto, no debemos olvidar tampoco que los titulares de un establecimiento comercial son libres para regular el ingreso de las personas a los mismos, siempre que esto no implique vulneración de derechos fundamentales y que tales límites sean razonables, proporcionales y coherentes.
Así, por ejemplo, por citar un caso, los titulares de establecimientos como restaurantes o discotecas son libres para regular el acceso, como se da mediante el cobro de un precio por ingreso, diferenciándolo, incluso por zonas según el costo de la entrada: general, vip y platinum, por citar algunas; o por costo de cubiertos en el caso de un restaurante, o de una membresía o mensualidad en un spa o gimnasio. En todos esos casos no existe limitación de derecho alguno. Al contrario, se tratan de prácticas reiteradas y legales aceptadas por los órganos competentes como el Indecopi.
Sobre el particular, nos permitimos citar el caso de la discoteca Gótica. El Indecopi dejó en claro que es legal y tolerable establecer criterios de ingresos a un local abierto al público, basándose en razones objetivas y no en condiciones de los usuarios, sin que esto constituya restricción a derecho alguno. Así, el ente administrativo, en el Expediente 1197-2014/SPC-INDECOPI, señalo que «Gótica no demostró causas objetivas y justificadas distintas de la discriminación, para obstaculizar el ingreso, de la parte denunciante a su discoteca…». En efecto, de una interpretación a contrario sensu, de dicho pronunciamiento podemos concluir que, de existir razones objetivas, es totalmente válido restringir el acceso a un establecimiento abierto al público.
4. Los alcances de la ordenanza regional bajo estudio. Algunas ideas que aclaran su inaplicación
A estas alturas, vale preguntarnos si requerir carné de vacunación contribuye a promover la vacunación de la población. La respuesta es sí. ¿Se limita con esta medida el libre tránsito a los ciudadanos en la vía pública? No. ¿Requerir carné de vacunación para ingresar a un establecimiento privado de acceso público se basa en razones objetivas? Sí.
Entonces, ¿cuál es el perjuicio de la norma? A nuestro juicio, ninguno, y solo ha merecido una crítica vaga de quienes, de alguna forma, pretenden obtener un rédito político, en este caso en la región de Ica, lo cual —como ya sabemos— es uno de los grandes males de la política nacional, y la región de Ica no es la excepción.
Incluso en sede nacional, el exministro de salud Óscar Ugarte cuestiona la norma señalando que los gobiernos locales no pueden limitar un derecho, sin embargo, la norma regional no limita derecho alguno.
En efecto, la norma regional, de forma acertada, contempla dos disposiciones complementarias que son fundamentales para la real y eficiente ejecución de la ordenanza regional. La primera disposición complementaria señala lo siguiente:
EXHORTAR a los gobiernos locales de la Región Ica, a emitir la Ordenanza Municipal que permita ejecutar la presente Ordenanza Regional.
Por su parte, la segunda disposición complementaria establece:
La entrada en vigencia de la presente Ordenanza Regional, dará inicio a un periodo de campañas de educación, información y concientización respecto de la necesidad de acudir a los vacunatorios habilitados contra el Covid-19 y las consecuencias que involucra el incumplimiento en la presente Ordenanza.
Como se aprecia, existen dos normas de la ordenanza regional que constituyen mandatos reglamentarios o de desarrollo de la norma, como condición para su eficacia. De forma acertada, exhorta a los gobiernos locales a expedir la ordenanza municipal, conforme a sus competencias, que permita ejecutar la ordenanza regional. Así, tácitamente se establece que, en cuanto no exista la regulación por parte de los gobiernos locales sobre el particular, ni el periodo de educación, información y concientización respecto de la necesidad de acudir a los vacunatorios habilitados contra la covid-19 y las consecuencias que involucra el incumplimiento en la presente ordenanza, esta no podría ejecutarse.
5. Palabras finales
La Ordenanza Regional 011-2021-GORE-ICA no colisiona con derecho fundamental alguno ni contraviene competencia del Gobierno nacional, pues en su contenido establece una técnica legal acertada, que permite cumplir el fin de la misma (promover la vacunación contra la covid-19 en la región de Ica) respetando la Constitución y la ley.
Más allá de opiniones erradas, hoy, en solo un día de su vigencia (a pesar de los reparos anotados sobre este tema), la ordenanza regional viene generando que muchas personas decidan ya vacunarse. Por otro lado, de forma anecdótica, la norma hace justicia contra quienes por ignorancia optan por no vacunarse, pues por la misma razón esas personas se vacunarán, bajo la creencia de su obligatoriedad. En conclusión, la ignorancia a veces juega a favor y a veces en contra.
[1] Exp. 3330-2004-AA/TC.
