Fundamentos destacados: 9.3. En general, la configuración de la instigación como forma de participación distinta a la autoría, en cualquiera de sus modalidades,
se rige por sus propios elementos; esto es:
9.3.1. Un elemento objetivo, consistente en la causación objetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de generarle la decisión de realizar un tipo doloso de autoría. El instigador debe haber aumentado el riesgo al bien jurídico protegido, generando en el instigado la voluntad criminal de realizar el hecho punible. No existe tal aumento del riesgo, si la determinación delictiva ya existía en el realizador de la conducta descrita en el tipo penal. El tipo objetivo de la inducción puede descomponerse en las dos partes: la causación de la resolución criminal y la realización del tipo de autoría.
9.3.2. Un elemento subjetivo, que el influjo generador de la voluntad delictiva sea de carácter doloso. La inducción implica necesariamente que el instigador tenga plena conciencia del hecho en el cual participa, tiene que ser necesariamente dolosa.
Por eso, no puede haber una inducción a un hecho culposo, pues si quien ha concebido el hecho es el inductor, frente a un autor culposo que no tiene un dominio de lo que realiza, será el inductor el que tiene el dominio del hecho y, por tanto, será autor mediato[5]. Pero en este caso, la fundamentación de la autoría –mediata– no se rige por los elementos típicos de la instigación sino del tipo penal que realiza a través del intermediario material.
Sumilla: Instigación y autoría en el delito de colusión, y recalificación jurídica en segunda instancia. a. La instigación tiene un elemento objetivo, consistente en la causación objetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución por parte de este para la realización de un tipo doloso de autoría. El instigador debe haber aumentado el riesgo al bien jurídico protegido, generando en el instigado la voluntad criminal de realizar el delito. No existe tal aumento del riesgo, si la determinación delictiva ya existía en el realizador del hecho punible.
b. La concertación, en el delito de colusión, implica siempre un acuerdo sobre algo, entre dos o más personas. Su configuración requiere de bilateralidad, entre el sujeto activo, con poder funcional en el proceso de contratación, y el particular interesado. Esta bilateralidad no significa que la concertación requiera para su conformación que todos los participantes de una parte tomen contacto directo con su contraparte. La concertación puede efectivizarse indirectamente a través de cualquiera de los otros funcionarios o servidores participantes en el proceso de contratación. Lo relevante para este efecto es que el funcionario o servidor público intervenga directa o indirectamente, por razón del cargo, en cualquier etapa del proceso.
c. La recalificación jurídica de los hechos objeto del debate está sujeta a requisitos estrictos, establecidos en los artículos 374 y 397 del Código Procesal Penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 1626-2018, SAN MARTÍN
Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinte
VISTOS: en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por el sentenciado José Gerardo Garrido Garrido contra la sentencia de vista del veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (foja 982), que confirmó la sentencia del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, en el extremo que lo condenó por la comisión del delito contra la administración pública-colusión, en agravio del Estado, y revocando el extremo que le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta, lo reformó y le impuso cuatro años y ocho meses de pena privativa de libertad. Se comprendió al sentenciado en la condición de instigador; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Itinerario del proceso en etapa intermedia
Primero. La Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima formuló requerimiento de acusación fiscal (foja 51), integrado y aclarado por los requerimientos respectivos (fojas 288, 291, 351, 380 y 423), en contra de José Gerardo Garrido Garrido (entre otros coprocesados), como autor de los delitos contra la administración pública en las modalidades de peculado y colusión (previstos y penados en los artículos 384 y 387 del Código Penal), en agravio del Estado. En este orden de ideas, las imputaciones se refieren a lo siguiente:
1.1. Peculado. Apropiación de la suma de S/ 169 947.48 (ciento sesenta y nueve mil novecientos cuarenta y siete soles con cuarenta y ocho céntimos) de la Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Perú (EOFAP) .
1.2. Colusión. Irregular adquisición de equipos de la empresa Comercial Luz para la implementación de la orquesta Operación Bondad, por la suma de S/ 75 981.80 (setenta y cinco mil novecientos ochenta y un soles con ochenta céntimos).
1.3. Colusión. Irregular adquisición de equipos de cómputo y accesorios a la empresa Inversiones Joval S. R. L., por la suma de S/ 274 082.16 (doscientos setenta y cuatro mil ochenta y dos soles con dieciséis céntimos).
Así, solicitó quince años de pena privativa de libertad e inhabilitación por dos años, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal.
Es de precisar que en la audiencia de control de acusación del dieciséis de noviembre de dos mil quince (foja 357) se determinó la vigencia de la acusación fiscal contra José Gerardo Garrido Garrido, por los delitos de peculado y colusión. En tanto que en el auto de enjuiciamiento del veintidós de febrero de dos mil diecisiete (foja 550) se atribuyó al acusado la comisión en concurso real homogéneo, en calidad de autor, de los delitos de peculado doloso y colusión (previstos en los artículos 384 y 387, primer párrafo, del Código Penal, conforme al texto de los tipos penales vigentes al tiempo de los hechos), en agravio del Estado.
Segundo. Itinerario en primera instancia
2.1. Mediante auto de citación a juicio oral, contenido en la Resolución número 1, del doce de mayo de dos mil diecisiete (foja 572), se citó al encausado a la audiencia de juzgamiento, que se instaló el doce de octubre de dos mil diecisiete, en que se continuó con las diligencias correspondientes, y la sesión de audiencia de lectura de sentencia se llevó a cabo el treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
2.2. Mediante la sentencia de primera instancia (Resolución número 09) del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho (foja 747), el Primer Juzgado Unipersonal de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima absolvió a José Gerardo Garrido Garrido como autor del delito de peculado y lo condenó, como autor del delito de colusión, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por tres años, sujeta al cumplimiento de reglas de conducta, e inhabilitación por un año y cuatro meses (conforme al inciso 2 del artículo 36 del Código Penal), así como al pago de S/ 40 000 (cuarenta mil soles) a favor de la parte agraviada.
2.3. La sentencia fue apelada por el Ministerio Público (foja 806) respecto al quantum de la pena impuesta al sentenciado Garrido Garrido; por el actor civil (foja 815), sobre el monto de la reparación civil, y por el sentenciado Garrido Garrido (foja 822), sobre la condena impuesta.
[Continúa…]
