Fundamento destacado: QUINTO. Que se controvierte el extremo condenatorio por el delito de banda criminal, previsto y sancionado por el artículo 317-B del CP, según el Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, por considerar que no es aplicable a los hechos declarados probados. Este tipo delictivo estipula lo siguiente: “El que constituya o integre una unión de dos o más personas, que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente, …”.
∞ Sobre los alcances interpretativos del indicado tipo delictivo se tiene el Acuerdo Plenario 08-2019/CIJ-116, de diez de setiembre de dos mil diecinueve. El Acuerdo Plenario estipuló lo siguiente: 1. Que la banda criminal, al igual que la organización criminal, es una estructura criminal, pero de menos complejidad organizativa que esta última. 2. Que la banda criminal tiene una constitución básica y cuyo modo de accionar delictivo carece de complejidad operativa y funcional. 3. Que la banda criminal está dedicada a delitos comunes de despojo –no es una organización criminal productiva–; los delitos que cometen son aquellos que producen inseguridad ciudadana.
∞ Es evidente, según los hechos declarados probados, que aun cuando el delito de cohecho se cometió a partir de una lógica organizativa básica, sin mayor complejidad, se trató de la comisión de delitos concretos o circunscriptos, el comportamiento criminal no se extendió en el tiempo y, fundamentalmente, el delito de cohecho no es de despojo –es un delito de encuentro–; es propio de la delincuencia funcionarial que no afecta la seguridad ciudadana.
∞ Siendo así, se está ante un supuesto de codelincuencia, no de una figura autónoma de banda criminal y, menos, de organización criminal. Luego, en este punto, el recurso de casación debe ampararse, que por tratarse de la infracción de precepto material corresponde dictar una sentencia rescindente y rescisoria. El delito de cohecho es un delito de infracción de deber que puede ser cometido por varios funcionarios públicos –cada uno realiza una conducta propia con infracción de sus deberes funcionales– e, incluso, pueden intervenir otras personas que prestan auxilio o asistencia a su comisión.
Título. Banda Criminal. Colaborador eficaz como agente provocador. Estándar de la prueba Sumilla: 1. El delito provocado no es punible. Se realiza en virtud de la inducción engañosa del provocador, al margen de la ley procesal o de las actuaciones debidas de persecución penal, para obtener pruebas de cargo contra el provocado, de un delito hasta entonces inexistente y no pensado cometer por este último. La causa de exención de responsabilidad penal por la comisión del delito provocado, desde el derecho sustancial, tiene su raíz en la voluntad viciada de quien lo comete y, desde el derecho procesal, en la conducta ilegal del provocador. La conducta indebida del provocador, sea que éste fuera agente policial o privado, determina que lo que se obtenga sea ilícito, de valoración prohibida –no se trata, en su esencia, que la figura se circunscriba a la conducta del investigado, que sin duda es lo más frecuente, sino que quien obtenga una prueba actúe al margen y contra la ley–.
2. El aporte de la prueba videográfica –en el presente caso, grabación de momentos comunicativos– tiene como prerrequisito que se incorpore el original en el que se encuentran las grabaciones. Estas pruebas, por carecer generalmente de perseidad probatoria, requieren de una prueba complementaria, que puede ser, relevante pero no necesariamente, pericial a fin de determinar su autenticidad y ausencia de manipulación. De otro lado, como en el caso de autos, cuando no se presentó el original donde se efectuó la grabación, esa irregularidad del aludido medio de prueba documental, requiere de prueba complementaria adicional –no es que esa prueba sea ilícita por vulnerar la legislación constitucional o legal, sino que tiene sensibles limitaciones por la falta del equipo en el que se grabó las escenas calificadas de delictivas–. Recuérdese que la credibilidad de la declaración del colaborador eficaz se sostenía en el USB cuestionado, pero no solo se trata de ese medio material, también consta en autos otros materiales probatorios y la concordancia de lo expuesto por ellos con vistas fotográficas, pantallazos del celular, mensajes de texto y correos electrónicos que reflejan comunicaciones mutuas, a lo que se agrega la estricta compatibilidad y concordancia con lo que sucedió a continuación y se declaró probado.
3. El Acuerdo Plenario 08-2019/CIJ-116 estipuló: A. Que la banda criminal, al igual que la organización criminal, es una estructura criminal, pero de menos complejidad organizativa que esta última. B. Que la banda criminal tiene una constitución básica y cuyo modo de accionar delictivo carece de complejidad operativa y funcional. C. Que la banda criminal está dedicada a delitos comunes de despojo –no es una organización criminal productiva–; los delitos que cometen son aquellos que producen inseguridad ciudadana. Es evidente, según los hechos declarados probados, que aun cuando el delito de cohecho se cometió a partir de una lógica organizativa básica, sin mayor complejidad, se trató delitos concretos o circunscriptos, el comportamiento criminal no se extendió en el tiempo y, fundamentalmente, el delito de cohecho no es de despojo –es un delito de encuentro– y propio de la delincuencia funcionarial que no afecta la seguridad ciudadana.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 3236-2022, CUSCO
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintiseis de junio de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia publica: los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuestos por los encausados YESICA HANCCO PEZO, BORIS ALEXIS CHÁVEZ ZEBALLOS, FRANK LEO PANIURA TAPIA, GIORDANO HUAMÁN HUILLCA y ROGER PAUCAR LARREA contra la sentencia de vista de fojas novecientos veintiocho, de veinticuatro de octubre de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas trescientos sesenta y siete, de veinticuatro de mayo de dos mil veintidós, condenó a:
1. YÉSICA HANCCO PEZO como autora del delito de banda criminal en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y doscientos cuarenta y dos días multa, así como al pago solidario de cien mil soles por concepto de reparación civil.
2. BORIS ALEXIS CHÁVEZ ZEBALLOS como autor de los delitos de banda criminal y cohecho pasivo propio en agravio del Estado a doce años de pena privativa de libertad, doce años de inhabilitación y setecientos veintiocho días multa, así como al pago solidario de cien mil soles.
3. FRANK LEO PANIURA TAPIA como autor del delito de banda criminal y cómplice del delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado a diez años de pena privativa de libertad, diez años de inhabilitación y setecientos veintiocho días multa, así como al pago solidario de cien mil soles por concepto de reparación civil.
4. GIORDANO HUAMÁN HUILCA como autor del delito de banda criminal y cómplice del delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado a diez años de pena privativa de libertad, diez años de inhabilitación y setecientos veintiocho días multa, así como al pago solidario de cien mil soles por concepto de reparación civil.
5. ROGER PAUCAR LARREA como autor del delito de banda criminal en agravio del Estado a cuatro años de penas privativa de libertad efectiva y doscientos cuarenta y dos días multa, así como al pago solidario de cien mil soles por concepto de reparación civil. Con todo lo demás que al respecto contiene. Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias de mérito han declarado probado lo siguiente:
∞ 1. Delito de banda criminal
A. El encausado Boris Alexis Chávez Zeballos, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Echarati, aprovechando que fue elegido como Titular y máxima autoridad de dicha entidad edil para la gestión municipal desde el año dos mil diecinueve hasta el año dos mil veintidós, constituyó una banda criminal al interior de la indicada Municipalidad, banda integrada por trabajadores de su entera confianza y destinada a cometer delitos contra la Administración Pública, con la finalidad de obtener ventajas económicas a cambio de la entrega de cotizaciones. El citado encausado por intermedio de sus dos hombres de confianza: Frank Leo Paniura Tapia y Giordano Huamán Huillca –asistentes administrativos de la Municipalidad por algún tiempo, y militantes del movimiento político que lo llevó a ser elegido, Movimiento Regional AGRO–, solicitaba ventajas económicas a las personas que deseaban proveer bienes y/o servicios a la Municipalidad, a cambio de entregarles cotizaciones, con quienes además se debía coordinar para la entrega de “matriculaciones” al propio encausado Chávez Zeballos. Este, de manera directa, recibía las ventajas económicas acordadas. El imputado Chávez Zeballos coordinaba con la cotizadora de bienes de la Municipalidad, Yesica Hancco Pezo, y el cotizador de servicios, Roger Paucar Larrea, para la entrega de cotizaciones a los proveedores que se “matriculaban”.
B. Boris Alexis Chávez Zeballos, alcalde de la municipalidad, constituyó la banda criminal y asignó roles.
C. Giordano Huamán Huillca y Frank Leo Paniura Tapia, solicitaban ventajas económicas (“matricularse” con el alcalde) a cambio de cotizaciones y coordinaban la entrega.
D. Yesica Hancco Pezo, cotizadora de bienes de la Unidad Logística, entregaba las cotizaciones luego de que se matricularan previa coordinación con el alcalde.
E. Roger Paucar Larrea, cotizador de servicios de la Unidad Logística, entregaba las cotizaciones luego de que se matricularan previa coordinación con el alcalde.
∞ 2. Delito de cohecho pasivo propio
A. El encausado Boris Alexis Chávez Zeballos, como integrante y cabecilla de la banda criminal, aprovechando su cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Echarate, quebrantó sus deberes funcionales. Por intermedio de su personal de confianza, Frank Leo Paniura Tapia (cómplice primario) y Giordano Huaman Huillca (cómplice primario), solicitaba ventajas económicas a los proveedores a cambio de la entrega de cotizaciones.
B. En este contexto, el referido encausado Boris Alexis Chávez Zeballos recibió dinero de manera directa en dos oportunidades: En la primera, el trece de octubre de dos mil diecinueve, la suma de dos mil soles por parte de Jack Año Escalante. En la segunda, el treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve, la suma de cinco mil soles por parte de Moisés Escalante Álvarez, que constituía también aporte de Jhack Año Escalante.
C. Jhack Ezequiel Año Escalante y Moisés y Moisés Escalante Álvarez inicialmente fueron acusados por delito de cohecho activo genérico (efectuaron pagos para poder beneficiarse con las cotizaciones de compras y servicios), pero se convirtieron en colaboradores eficaces y, como tales, recayó la sentencia respectiva.
[Continúa…]
