Fundamento destacado: TERCERO.- El Fiscal, en su escrito de interposición, considera que no se cumplen los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para incluir la conducta enjuiciada en el ámbito del consumo compartido que haría atípica la acción. Y de las alegaciones que efectúa el recurrente y del relato de hechos probados hemos de concluir que, en efecto, en la conducta realizada por Carlos José se encuentran ausentes los elementos que harían su conducta irrelevante para el Derecho Penal.
No consta en la sentencia que el grupo que se concierta para la adquisición y ulterior consumo de las pastillas de éxtasis, y que efectúa el encargo de compra a Carlos José , estuviera integrado por adictos al éxtasis; así es, pues nada se expresa en los hechos probados y si bien en los fundamentos de derecho la sala de instancia hace referencia a que los que integran el círculo de amigos son consumidores, esta mención la efectúa exclusivamente en relación al acto de consumo proyectado y no a la circunstancia de que en ellos concurra la calidad de consumidor adicto que es el que viene exigiéndose jurisprudencialmente.
No se puede afirmar que el grupo de individuos fuera reducido ni que estuviera determinado, y prueba de ello es que la sentencia no expresa ni tan siquiera el número exacto de destinatarios de la sustancia anfetamínica (alrededor de veinte personas -dice la sentencia-). Tampoco se puede afirmar que la cantidad de droga adquirida fuera insignificante al punto de que pudiera ser consumida en el propio acto, o de inmediato. Así, la cantidad intervenida por la Guardia Civil a Carlos José ascendió a 79 comprimidos, peso de 24,3 gramos y riqueza en sustancia anfetamínica del 33’2%, es decir 8.167 miligramos de sustancia ilegal pura.
De otro lado, tiene razón el Fiscal cuando afirma que la indefinición del lugar en el que se pretendía el consumo de la sustancia tóxica le priva de la calificación exigida de «lugar cerrado». Es decir, no se deduce claramente si el consumo se efectuaría durante la cena que se iba a celebrar, al parecer en la bajera, o en la ulterior fiesta, y si ésta estaba cerrada al círculo de adquirentes o podría ampliarse a terceras personas ajenas al mismo. Sólo reduciendo el consumo a un espacio cerrado al que tuvieran acceso únicamente los que antes se habían concertado para él y no terceras personas ajenas al concierto, y que pudieran llegar a acceder a la droga, onerosa o gratuitamente, se garantiza la ausencia de puesta en peligro del bien jurídico protegido. Es la privacidad del lugar cerrado la que evita que se consumen las conductas de favorecimiento, propagación o facilitación del consumo a terceras personas no adictas y no concertadas para la adquisición de la sustancia tóxica.
En conclusión, de los hechos probados no se deduce que esté excluida la posibilidad de que, realizado el reparto de la droga, pudiera ser ulteriormente trasladada por los adquirentes finales a otros lugares distintos de aquél en el que al parecer iban a consumirla y tampoco está garantizado, también por la cantidad de pastillas adquiridas, que éstas no llegaran a manos de terceros ajenos al círculo de consumidores inicial que pudieran participar en la fiesta en la que se realizaría el consumo.
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Roj: STS 5707/2002 – ECLI:ES:TS:2002:5707
Id Cendoj: 28079120012002102526
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 26/07/2002
Nº de Recurso: 35/2001
Nº de Resolución: 1408/2002
Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN
Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de diez de noviembre de dos mil. Ha intervenido, en calidad de recurrido, el acusado absuelto Carlos José , representado por el procurador Sr. Aparicio Urcia y sido ponente el magistrado Joaquín Delgado García por realizar voto particular el ponente inicialmente designado.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de instrucción de Aoiz instruyó procedimiento abreviado número 164/2000 por delito contra la salud pública, a instancia del Ministerio fiscal contra Carlos José y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha diez de noviembre de dos mil, dictó sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS:
«A la 1,30 horas del día 5 de marzo del año 2000 al acusado Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, le fue dado el alto, por agentes de la Guardia Civil que se encontraban de servicio, cuando conducía el vehículo matrícula VU-….-UR a la altura del Polígono Areta de la localidad de Huarte (Navarra), siendo requerido a continuación junto con el acompañante Raúl para que sacaran todas las cosas que portaban, siendole ocupado a Carlos José dentro de una cartera 79 comprimidos, con peso de 24,6 gramos y riqueza del 33,2% de la sustancia estupefaciente MDMA-Extasis, que es de las que causan grave daño a la salud, así como un trozo de hachís con un peso de 17,5 gramos y una pureza del 10,6%, sustancia ésta que no causa grave daño a la salud.- La indicada sustancia MDMA- Extasis había sido adquirida momentos antes por Carlos José, en la ciudad de Pamplona, a una persona no identificada, adquisición que el referido acusado realizó para él y para unos amigos, quienes previamente le habían entregado la cantidad de 3000 pesetas cada uno de ellos para tal adquisición, con la finalidad de que momentos después y con ocasión de una cena que habían tenido y posterior asistencia a una fiesta les fuera entregada para consumirla. El trozo de hachís era propiedad exclusiva del acusado Carlos José para su autoconsumo».
[Continúa…]
