Fundamentos destacados. 36. La pena conminada en los delitos incoados es la de cadena perpetua. Se trata de un concurso real de delitos, por lo que resulta de aplicación el artículo 50 del Código Penal, que prescribe: “Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta”. Entonces la pena conminada es la de cadena perpetua.
37. Sin embargo, se verifica la atenuante privilegiada de responsabilidad restringida por la edad, prevista en el artículo 22 del Código Penal, que prescribe: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de 18 y menos de 21 años o más de 65 años al momento de realizar la infracción”. Al contar el encausado, con 18 años de edad. Su aplicación es de rigor en este tipo de delitos. Se privilegia el principio de igualdad ante la ley, conforme así es asumido este Supremo Tribunal, en el Recurso de Nulidad N.° 711-2015, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria.
38. También, en coherencia, con el principio de proporcionalidad de las penas como valor constitucional implícitamente derivado del principio de legalidad penal, reconocido en el artículo 2, numeral 24, literal d), de la Constitución Política del Estado. El Tribunal Constitucional, lo enfoca como una “prohibición de exceso” dirigida a los poderes públicos.
39. En tal virtud, dadas las circunstancias antes analizadas, corresponde imponer al encausado la pena de treinta años de pena privativa de libertad, la que se erige como razonable y proporcional, surtiendo de mejor manera su finalidad preventiva especial, orientada a los fines de prevención especial positiva respecto al sentenciado y prevención general negativa frente a la sociedad en su conjunto. Por lo que corresponde estimar en parte el reclamo del representante del Ministerio Público.
Sumilla: El delito de violación sexual tiene como prueba fundamento la declaración de los agraviados, valorados en el marco establecido por el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, los que resultan ser una prueba irrefutable, que cobro mayor fuerzo al ser acompañada de elementos de prueba que corroboran la sindicación en su contra y desvirtúan la tesis de defensa del encausado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA TRANSITORIA PENAL
RECURSO DE NULIDAD 1405-2017, LIMA ESTE
Lima, diez de julio de dos mil dieciocho.-
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado José Llones Reyes Severino, contra la sentencia emitida por la Sala Penal Descentralizada Permanente de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, de 21 de octubre de 2016 -págs. 563 a 592-, que lo condenó como autor del delito contra la libertad, violación de la libertad sexual – violación sexual de menor de edad (menor de 14 años de edad) en su forma agravada, prescrito en el numeral 3, del primer párrafo del artículo 173, concordado con la agravante descrita en el último párrafo del referido numeral del Código Penal y primer párrafo del artículo 173, numeral 2, concordante con la agravante descrita en el último párrafo del citado numeral en agravio de la persona de iniciales L.F.R.R. identificada con clave 1736-2014-A y por el ilícito prescrito en el numeral 2 del primer párrafo del artículo 173, concordante con la agravante del último párrafo del citado artículo y primer párrafo del numeral 173, numeral 2, concordante con el último párrafo de dicho artículo del Código Penal, en agravio de la persona de iniciales W.J.R.R. identificada con clave 1736-2014B, a veinte años de pena privativa de libertad; y, fijó en cinco mil soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de cada una de las agraviadas y se someta al tratamiento terapéutico correspondiente.
De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente la señora Jueza Suprema PACHECO HUANCAS; y,
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FISCAL
1. Se atribuye al imputado José Llones Reyes Severino ser autor del delito de violación sexual de menor de edad, en agravio de las menores identificadas con clave 1736-2014 A y 1736-2014 B.
Respecto a la agraviada de iniciales L.F.R.R. (clave N.° 1736-A) -sobrina del acusado-, se le atribuye haberla ultrajado sexualmente vía vaginal, desde los 11 años de edad, hasta los 19 años de edad. Refiere la menor que la primera vez, se dio cuando tenía 11 años. El encausado empleando violencia la ultrajó sexualmente en el dormitorio donde habitaba con su padre, amenazándola para que no cuente a nadie lo sucedido, de lo contrario la mataría a ella, a su madre y hermano.
Estos hechos se habrían suscitado en reiteradas oportunidades cuando la agraviada se encontraba sola en su vivienda y en contra de su voluntad, siendo la última vez en el mes de junio de 2013.
También, se le atribuye al encausado José Lloner Reyes Severino, haber ultrajado sexualmente a la menor agraviada de iniciales W.J.R.R. (clave N.° 1736-B) -sobrina del encausado- desde que tenía 9 años de edad hasta dos semanas antes que su progenitora presentara la denuncia cuando tenía 17 años de edad.
La agraviada manifestó que la primera vez, ocurrió cuando tenía 8 años jugaban a las escondidas por la noche en la casa de su abuelo en Lancones – Sullana (a donde iba de vacaciones), el procesado -su tío, en ese entonces menor de 18 años de edad- estaba en el interior de su cuarto, la besaba y tocaba. Luego, en su cama la habría ultrajado sexualmente. Estos hechos se repitieron casi a diario, e incluso cuando la agraviada vivía en Jicamarca, el acusado en reiteradas oportunidades la ultrajó sexualmente cuando llegaba de visita, lo cual siguió dándose cuando éste empezó a vivir en el domicilio de ella -y ya contaba con mayoría de edad-, es así que cuando tenía 13 años de edad, la agraviada quedó embarazada y al tener un mes y seis meses de embarazo éste la condujo a un consultorio en Vitarte, donde le practicaron el aborto.
Luego, habría continuado ultrajándola sexualmente y al cumplir los 15 años, incluso volvió a salir embarazada e igualmente el encausado la obligó a abortar, continuando con los ultrajes sexuales hasta en el mes de agosto de 2013, que habría sido la última vez.
FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR
2. El Tribunal Superior sustentó su sentencia en los argumentos siguientes:
i) Por el delito de violación sexual de menor de edad de 14 años. Las declaraciones de las agraviadas, cumplen con los presupuestos establecidos en el Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-116. No se advierte preexistencia de relaciones basadas en el odio, resentimiento o enemistad grave, que incidan en parcialidad de las declaraciones de las agraviadas. El encausado ha brindado diversas versiones exculpatorias, sin que exista elemento objetivo que evidencie el maltrato del cuñado a la hermana del acusado, ni la denuncia por violación sexual en contra de éste -su cuñado-.
ii) También, concurre el presupuesto de verosimilitud y persistencia en la sindicación.
Las menores agraviadas de iniciales L.F.R.R. y W.J.R.R. han brindado un relato coherente, espontáneo y uniforme, sindicando al encausado como el autor de los hechos en su agravio, las que son corroboradas con los Certificados Médicos Legales N.° 15173-IS, de 13 de setiembre de 2013, y N.° 15172-IS, de 13 de setiembre de 2013, que concluyeron: “desfloración antigua”, que fueron ratificadas en el plenario.
Asimismo, las pericias psicológicas N.° 5619-2014-PS, practicada a la menor de iniciales L.F.R.R. concluyó: “reacción mixta ansiosa depresiva moderada asociada a hechos de investigación” y N.° 01751 -2013-PSC, practicada a la menor W.J.R.R., concluyó: 11 perturbación emocional en la adolescencia (ansiedad y temor) compatible a experiencia traumática referida”, y por el ingreso de la Última de las nombradas al Hospital de Vitarte por intento de suicidio.
iii) El encausado fue absuelto por el delito de violación sexual de menor de edad -mayor de 14 años de edad-, dado que no se acreditó el elemento objetivo de violencia o amenaza que el artículo 170 primer párrafo, concordado con el segundo párrafo, numeral 2 del Código Penal.
EXPRESION DE AGRAVIOS
3. El sentenciado José Lloner Reyes Severino, interpone recurso de nulidad – págs. 596 y la fundamenta de págs. 602 a 605-. Alega inocencia y la sustenta en los motivos siguientes:
i) Cuestiona el presupuesto de incredibilidad subjetiva que señala el Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-116. Sostiene que el padre de las presuntas agraviadas don Cristóbal Roca Núñez, está recluido en el Penal Castro Castro, siendo por ello, que las ha cuidado y corregido a las agraviadas; sin embargo, ellas lo culpan de la situación de su padre.
ii) No concurre el presupuesto de verosimilitud del referido Acuerdo Plenario. El Certificado Médico Legal N.° 15172-IS de pág.21, de 13 de setiembre de 2013, no acredita que sea el responsable del hecho, sumado a ello, el tiempo transcurrido resulta poco creíble los hechos que se le atribuyen.
iii) Tampoco, concurre el presupuesto de persistencia en la incriminación, puesto que las agraviadas pretenden narrar hechos nuevos que resultan ser pocos creíbles.
iv) No se ha valorado que durante el desarrollo del proceso, ha brindado una declaración uniforme, negando los cargos que se le atribuyen.
4. El señor Fiscal Adjunto Superior interpuso recurso de nulidad, en el extremo del quantum de la pena -págs.601 y 607 a 611-. Señaló los motivos siguientes:
i) El Tribunal Superior no ha realizado una correcta determinación de la pena. El encausado José Lloner Reyes Severino, es responsable de un concurso real de delitos -dos delitos de violación sexual en su forma agravada, en agravio de sus dos sobrinas agraviadas-, cuya pena es de cadena perpetua; en consecuencia, le corresponda dicha pena.
CALIFICACIÓN DEL DELITO MATERIA DE CONDENA
5. El delito de violación sexual de menor de edad, tipificado en el primer párrafo del artículo 173, numeral 2 del Código Penal, modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28704, de 05 abril 2006, sanciona al agente que:
“[…] tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con […]. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco”, concordante COn el Último párrafo del citado artículo que prescribe: “Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua.»
6. El delito de violación sexual de menor de edad, tipificado en el primer párrafo del artículo 173, numeral 2 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28251, publicada el 08 junio 2004, sanciona al agente que: “[…] tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad […] 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será […]. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.»
7. El fundamento 16, del Acuerdo Plenario N.° 01-2011/CJ-l 16, de 06 de diciembre de 2011, señala respecto al bien jurídico protegido, lo siguiente: “[…] En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es […], por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad”.
FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL
8. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce el ámbito de la resolución, únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada.
9. En el presente caso, conforme a los motivos de agravio antes citados, corresponde verificar, si el razonamiento que la Sala de mérito se sustentó en elementos probatorios legítimos y validan la decisión de condena y si el reclamo del Ministerio Público sobre el extremo de la pena tiene o no amparo legal.
[Continúa…]
