Jurisprudencia del artículo 173 del Código Penal.- Violación sexual de menor de edad

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Observatorio de Jurisprudencia Penal
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Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad*
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será reprimido con pena de cadena perpetua.

*Artículo modificado por los siguientes dispositivos:

  1. Ley 26293, publicada el 14 de febrero de 1994 (link: lpd.pe/k7mYZ).
  2. DL 896, publicado el 24 de mayo de 1998 (link: lpd.pe/2V8O8).
  3. Ley 27472, publicada el 5 de junio de 2001 (link: bit.ly/44T9qCM).
  4. Ley 27507, publicada el 13 de julio de 2001 (link: bit.ly/3OkbzAq).
  5. Ley 28251, publicada el 8 de junio de 2004 (link: lpd.pe/px7Q8).
  6. Ley 28704, publicada el 5 de abril de 2006 (link: bit.ly/3Yi9oBZ).
  7. Ley 30076, publicada el 19 de agosto de 2013 (link: bit.ly/44KHMrq).
  8. Ley 30838, publicada el 4 de agosto de 2018 (link: bit.ly/3rTMhBE).

Concordancias 

C: arts. 2.1, 2.24.h; 3, 4, 10; CP: arts. 12, 22, 23, 29, 45, 57-61, 92, 93, 121-A, 152.1, 5; 176-A, 177, 178, 183-A; NCPP: arts. 135, 136, 143; CC: arts. 402.4, 418, 502; DUDH: art. 3; PIDCP: arts. 9, 24; CADH: arts. 7.1, 19; DADDH: art. I; CAPPDH: arts. 7, 45.7, 45.11; CEDH: art. 5.1.

Jurisprudencia del artículo 173 del Código Penal

  • Corte Suprema

  1. Criterios para aplicar el «error de comprensión culturalmente condicionado» en violación de menor: i) aplicación restrictiva; ii) que pericia antropológica deba centrarse en el origen de la costumbre y su validez actual; iii) incorporar pruebas para contrastar, complementar o posibilitar una mejor valoración de la pericia antropológica y iv) motivación con enfoque de género, interés superior del niño y otros (doctrina legal) [AP 1-2015/CIJ-116, f. j. 16]. Link: bit.ly/3ECcjwy
  2. Si el CC permite el matrimonio desde los 16 años —antes de la Ley 31945— y el CP reconoce la libertad sexual desde los 14 años, es contradictorio sancionar las relaciones sexuales con menores de 14 a 18 años (art. 173.3 CP de la Ley 28704); se deja sin efecto el AP 07-2007/CJ-116 sobre la pena atenuada para víctimas de 14 a 16 años (doctrina legal) [AP 4-2008/CJ-116, ff. jj. 7-9]. Link: bit.ly/3XgXp5q
  3. Factores complementarios de atenuación por prácticas sexuales voluntarias con personas de 14 a 18 años (art. 173.3 CP de la Ley 28704): i) diferencia de edad no excesiva, ii) vínculo sentimental sin impedimentos o tolerado socialmente, iii) costumbre y percepción cultural de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad y iv) aceptación voluntaria del hecho por el agente (doctrina legal) [AP 7-2007/CJ-116, ff. jj. 10-11]. Link: bit.ly/3YlSmlB
  4. Para determinar la pena en el delito de violación de menores, el juez debe seguir los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, y no aplicar «factores» no previstos en la ley bajo la apariencia de un «control de proporcionalidad de la atenuación» (doctrina legal vinculante) [SPC 1-2018/CIJ-433, ff. jj. 26, 32.B-C]. Link: bit.ly/3Xru7SM
  5. Si bien la cadena perpetua rige para la violación de menores, excepcionalmente puede imponerse una pena temporal igualmente grave si hay una causa de disminucion de punibilidad o una reducción por bonificacion procesal o si existen circunstancias preventivas relevantes —como el desarrollo psicológico del agente y condicionantes sociales extremos— (doctrina legal vinculante) [SPC 1-2018/CIJ-433, ff. jj. 29, 32.D]. Link: pd.pe/yA15L 
  6. El perito psicólogo no es el perito idóneo para determinar la edad física de la menor, ello le corresponde al médico legista [Casación 1040-2022, Lambayeque, f. j. 14]. Link: lpd.pe/N51Dp
  7. Alegar que la víctima dio información falsa acerca de su edad no configura error de tipo, pues el imputado la conocía, sabía en qué grado escolar se encontraba y fue contratado por sus padres para prestarle movilidad [Casación 468-2022, Arequipa, f. j. 2]. Link: lpd.pe/zRAdP
  8. El «ano infundibuliforme» tiene la misma naturaleza que un «himen complaciente» [Casación 3018-2022, Del Santa, f. j. 5]. Link: lpd.pe/0WY9n
  9. El himen complaciente puede presentar desgarros en atención a la desproporción de los órganos sexuales [Casación 904-2021, Áncash, f. j. 5]. Link: lpd.pe/0RbB6
  10. La edad de la víctima no puede deducirse de lo que pudo haber pensado el imputado, sino a través de los criterios de imputación del dolo [Casación 552-2019, Cañete, f. j. 4.5-4.6]. Link: bit.ly/3ELZY91
  11. El consentimiento o la ausencia de un daño psicológico en un menor de 14 años no es causa de atipicidad ni de justificación [Casación 1485-2018, Madre de Dios, f. j. 1.4-1.6]. Link: bit.ly/3JfmBWM
  12. Presentar denuncia con posterioridad a los hechos no le resta espontaneidad y atendibilidad, pues, en delitos sexuales contra menores, más aún en entornos de violencia familiar, el tiempo depende de la evolución del trauma y de las condiciones familiares en que se desarrollan [Casación 1111-2018, Ayacucho, f. j. 5]. Link: lpd.pe/zvagk
  13. Si madre de menor sabía de los abusos sexuales que sufría por parte de su pareja y no hizo nada por impedirlo, responde por omisión impropia al ostentar posición de garante respecto de su hija [Casación 725-2018, Junín, f. j. 8.5-8.8]. Link: bit.ly/3Sv036Q
  14. No es necesario que el agente presente desviaciones sexuales para que cometa el delito de violación, aunque la presencia de las mismas lo hace más peligroso si abusa de menores de edad [Casación 308-2018, Moquegua, f. j. 4]. Link: bit.ly/3SrDFeJ
  15. Daño causado a menor por violación vía bucal (felación) es semejante al de las vías vaginal o anal; por ello, el trato punitivo debe ser similar [Casación 1313-2017, Arequipa, f. j. 6.11-6.12]. Link: bit.ly/3ZBgCAv
  16. Violación de menor de 14 años que sufre retardo mental debe subsumirse en el art. 173 y no en el art. 172 CP por ser el tipo penal más específico [Casación 47-2012, Sullana, f. j. 2.9-2.11]. Link: bit.ly/3ZDGfRf
  17. En el delito de violación sexual, el bien jurídico protegido es la «libertad sexual», cuando la víctima es mayor de 14 años, y la «indemnidad sexual», cuando es menor de esa edad (doctrina jurisprudencial) [Casación 148-2010, Moquegua, ff. jj. 12-13]. Link: bit.ly/3ZnZH44
  18. Si bien el agente fue negligente al no averiguar la edad real de la menor (13 años), quien le mintió diciendo que tenía 15 años, corresponde absolverlo porque en el delito de violación no se admite la forma culposa [RN 368-2025, Lima Sur, f. j. 10]. Link: lpd.pe/z4137
  19. Al analizar el error de tipo, no solo se debe tener en cuenta el desconocimiento de la edad de la víctima de violación, sino las posibilidades reales de corroboración (sujeto debió presumir la edad de la víctima, pues la conocía hace 9 años e impartía charlas en la iglesia) [RN 289-2025, Lima Norte, ff. jj. 9-10]. Link: lpd.pe/zL6W6
  20. Que la menor haya visto serie «La Rosa de Guadalupe» no implica que confunda la realidad con la ficción —no existe relación causal— [RN 706-2024, Lima Sur, f. j. 16]. Link: lpd.pe/kjV8A
  21. Frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad y persistencia por parte del mismo sujeto procesal, debe prevalecer las declaraciones inculpatorias sobre las exculpatorias [RN 1423-2023, Lima, f. j. 15]. Link: lpd.pe/ygb5a
  22. En los delitos sexuales, la «persistencia en la incriminación» se flexibiliza; se debe promover la actuación de una declaración única de la víctima menor de edad (regla obligatoria) [RN 1441-2023, Lima Sur, f. j. 17]. Link: lpd.pe/0BDvZ
  23. Ante la falta de una partida de nacimiento, no son suficientes las declaraciones de la víctima y de su madre para acreditar la minoría de edad [RN 2010-2021, Lima Sur, f. j. 7.4, 7.7]. Link: bit.ly/3mmdcmx
  24. Mujer que se hace penetrar por menor de edad comete delito de violación, pues el acceso carnal comprende tanto la penetracion con la compenetración [RN 486-2021, Junín, ff. jj. 7-9]. Link: bit.ly/3WAngF1
  25. Si menor sufre violación sexual 8 horas antes de cumplir 14 años, se vulnera su libertad sexual [RN 1474-2019, Áncash, f. j. 3.16-3.18]. Link: bit.ly/3kECX0T
  26. Se descarta el error de tipo o de prohibición, pues el agresor podía conocer la edad de la víctima, ya que era su vecino desde hace tiempo, y toda persona medianamente integrada de forma social conoce la prohibición de acceso carnal con menores de 14 años [RN 1068-2019, Piura, f. j. 5]. Link: bit.ly/3IT4lSa
  27. No se puede pedir a víctima de casi 13 años que tenga una precisión matemática sobre la edad de su agresor sexual [RN 826-2019, Cusco, f. j. 7.1]. Link: lpd.pe/EM151
  28. No es aplicable el error de tipo alegando confusión en la edad de la víctima por su contextura, comportamiento y lenguaje inapropiado si existen contradicciones en la declaración del agente sobre la edad [RN 1538-2018, Callao, f. j. 3.2]. Link: bit.ly/44b3pBj
  29. La violencia del ataque sexual a la víctima que libaba licor en una reunión excluye la posibilidad de alegar error de tipo sobre su minoría de edad [RN 2326-2018, Lima Norte, f. j. 6]. Link: bit.ly/40bYa2v
  30. Concurso de delitos: El delito de violación sexual o actos contra el pudor a menor no absorben al delito de pornografía infantil [RN 2047-2018, Ayacucho, ff. jj. 8, 10, 15]. Link: lpd.pe/yaQX8
  31. No resulta relevante determinar si el agresor y la agraviada mantenían una relación sentimental, pues por su edad no podía dar un consentimiento válido para el acceso carnal [RN 1473-2018, Lima Este, f. j. 11]. Link: bit.ly/3kDvAXG
  32. Imposición de prácticas sexuales a menor de 12 años como culturales es jurídicamente inaceptable [RN 2135-2017, Junín, f. j. 6]. Link: bit.ly/3Xr9eXW
  33. Para atribuir un error de tipo sobre la edad de la víctima, deben valorarse el rol social del agente, las circunstancias del hecho, la vulnerabilidad de la menor y las normas culturales del lugar [RN 1740-2017, Junín, f. j. 6]. Link: bit.ly/3hXrMid
  34. La felación «pasiva» —el agente introduce su miembro viril en la cavidad bucal de la víctima— y la «activa» —el agente introduce en su cavidad bucal el miembro viril de la víctima— en menor de edad configuran delito de violación sexual [RN 189-2017, Junín, f. j. 3.10]. Link: bit.ly/3tOCCd3
  35. No se puede descartar en forma absoluta la violación sexual solo porque la menor presente un himen complaciente; corresponde, además, considerar si hay otros elementos periféricos que sustenten su declaración [RN 2873-2016, La Libertad, f. j. 13]. Link: lpd.pe/zj12a
  36. Acusado de 22 años asumió la paternidad fruto del acto sexual con su pareja de 13 años; se debe imponer pena suspendida por violación sexual de menor de edad para conservar la unidad familiar [RN 3495-2015, Áncash, f. j. 5.4, 5.14, 5.16]. Link: bit.ly/3AEJ1vs
  37. Si el acto sexual se produce con violencia o amenaza, es irrelevante alegar el desconocimiento de la edad de la menor sexual [RN 3303-2015, Lima, f. j. 4]. Link: bit.ly/3ZeU1tE
  38. Error de tipo: El certificado médico legal es insuficiente para acreditar la edad real de la víctima de violación; se requiere una pericia psicosomática o un examen de odontograma [RN 3303-2015, Lima, f. j. 9]. Link: lpd.pe/E61ed
  39. Que la víctima suba fotos sugestivas en su Facebook que la hacen parecer mayor hace probable que el encausado caiga en error sobre su edad, máxime si en esa red social «solo pueden registrarse a partir de los 14 años» [RN 3175-2015, Lima Sur, f. j. 6]. Link: bit.ly/3IQOz9w
  40. Interpretación teleológica del delito de violación de menor de edad en el «ámbito bucogenital» permite reconocer las diversas manifestaciones sexuales a través de las cuales concurre el acceso carnal [RN 2644-2015, Junín, f. j. 9]. Link: bit.ly/3XDe97S
  41. El consentimiento es un factor que necesariamente debe tenerse en cuenta al momento de determinar la pena [RN 415-2015, Lima Norte, f. j. 22]. Link: bit.ly/3EugwSe
  42. Si el acusado no considera reprochable mantener relaciones sexuales con adolescente de 13 años porque para él «menores de edad» son niños de cinco o siete, incurre en un error de prohibición vencible y no en uno de comprensión culturalmente condicionado [RN 415-2015, Lima Norte, f. j. 47]. Link:  lpd.pe/zj51J
  43. No denunciar la violación sexual de hija no convierte a la madre en partícipe del delito, dado que la omisión no contribuye a la realización del tipo penal [RN 3231-2014, Del Santa, f. j. 2.1]. Link: bit.ly/3SvYNjU
  44. Consentimiento de menor no genera atipicidad de la conducta, pues no tiene capacidad jurídica para disponer del bien jurídico (libertad sexual) [RN 2321-2014, Huánuco, f. j. 7]. Link: bit.ly/41Byzk1
  45. La violación de menores de 14 años, aun si sufren de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o están en incapacidad de resistir, debe ser tratada conforme al art. 173 CP (principio de especialidad) y no por el art. 172 CP [RN 2501-2011, San Martín, f. j. 14]. Link: bit.ly/3J8Ew0w
  46. La protección de la indemnidad sexual de menores es menos intensa cuando están más próximos a los catorce años de edad [RN 318-2010, Lima, f. j. 5]. Link: bit.ly/3IMuFMu
  47. No es determinante la efectiva edad cronológica de la menor agraviada, sino la que exteriorizó al momento de los hechos [RN 2540-2009, Apurímac, f. j. 6]. Link: bit.ly/3kGTZM4
  48. No se configura tentativa de violación, aunque el imputado derribe y saque el short a una menor si no se bajó sus prendas íntimas, sufrió una erección o evidenció de otro modo su animus lujurioso [RN 2373-2004, Ayacucho, ff. jj. 4-5]. Link: bit.ly/3m7suvB
  49. La figura de «violación presunta» no admite el consentimiento como acto exculpatorio [RN 1674-2004, La Libertad, f. j. 2]. Link: bit.ly/3EQh2e5

  • Corte Superior

  1. La sola declaración de la víctima no basta para acreditar la responsabilidad por delitos contra la libertad sexual de menores [Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Laboral, Contenciosos Administrativo y Penal de Loreto, 2007, tema 1]. Link: bit.ly/3neOpkO
  2. Error de tipo invencible: La falsa apreciación sobre la edad de la víctima de violación anula el dolo, por cuanto, en el contexto de una relación digital, no resulta proporcionado exigir al imputado una mayor diligencia que la de confiar en los datos proporcionados [Exp. 3436-2019-5, f. j. 3.14, 3.15]. Link: lpd.pe/N58vp
  3. Declaran nula sentencia porque no se realizó la prueba de ADN respecto del semen encontrado en la cavidad vaginal de la menor, la cual se erige como prueba plena para identificar al autor, en tanto los hechos objeto de acusación se limitan a una sola agresión sexual [Exp. 226-2014-22, ff. jj. 12-13]. Link: lpd.pe/EmdbD
  4. Es posible dictar medidas de protección a favor de niño de 6 años víctima de violencia sexual cuyo agresor (profesor) no es integrante del grupo familiar, pues las medidas deben ser oportunas, inmediatas y sin discriminación por razón de sexo [Exp. 15013-2024-1, f. j. 2.14-2.18, 3.10]. Link: lpd.pe/k5R96x
  5. Se considera como un acto de penetración desde que el medio comisivo supera los «labios mayores» [Exp. 05122-2023-14, f. j. 3.4.2]. Link: lpd.pe/k7rN9P
  6. Dadas las condiciones del imputado —19 años y sin antecedentes penales—, la forma y circunstancias del acto sexual —producto de una relación sentimental—, se reduce pena de 35 a 15 años tomando como referencia el máximo de la pena del art. 176-A CP [Exp. 4419-2021-39, f. j. 14]. Link: lpd.pe/29J4N

  • Tribunal Constitucional 

  1. Decirle «niña linda» a agraviada desacredita error de tipo respecto a la edad en delito de violación sexual de menor [Exp. 04357-2016-PHC/TC, f. j. 15]. Link: bit.ly/3MieF74

  • Corte Interamericana de Derechos Humanos

  1. Estados están en la «obligación estricta» de adoptar medidas contra la violencia o abuso sexual y toda forma de violencia contra niños y niñas [Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador, f. j. 19]. Link: bit.ly/3IBXVWc

  • Tribunal Europeo de Derechos Humanos 

  1. Abusos a niños —como lamer el trasero, tocar el pene y meter el dedo al trasero— cometidos por otros niños equivalen a «malos tratos» y violencia, por lo que el Estado debe investigar pese a no poder incoar procedimientos penales en su contra [X y otros vs. Bulgaria, f. j. 220]. Link: bit.ly/3kEA14y
  2. En casos de abuso sexual de menores, la existencia de mecanismos útiles de detección y comunicación es fundamental para aplicar la ley penal [O’Keefee vs. Irlanda, f. j. 140]. Link: bit.ly/3YeFsVy

  • Derecho comparado

  1. Madre que «conoce» que su hijo es continuamente violado y «omite» intervenir para evitarlo es cómplice por omisión (España) [STS 173/2013, f. j. 4]. Link: bit.ly/41I7oEu

  • Adicionales 

  1. Desconocimiento de la edad de la víctima no es un error de prohibición sino de tipo [Casación 436-2016, San Martín, ff. jj. 21-22]. Link: bit.ly/3Y9IGd7
  2. Menor de 14 años que consiente el acto sexual por la promesa de recibir un celular y ropa es víctima del delito de violación a menor [RN 208-2019, Loreto, f. j. 4.2]. Link: bit.ly/3XlpVnF
LP, a través de su Observatorio de Jurisprudencia, se ha propuesto sistematizar la jurisprudencia más relevante y actual sobre cada artículo del Código Penal. Puedes sumarte a este proyecto enviando la jurisprudencia que tengas al correo [email protected].
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