Fundamento destacado: Décimo. El principio de legalidad compele a que se ponderen todas y cada una de las causales de disminución o aumento de punibilidad, y las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, de acuerdo a su condición, naturaleza, dimensión y eficacia. En la actualidad, la jurisprudencia no ha abordado el problema jurídico que se suscita frente a la coexistencia simultánea de una “causal de disminución de la punibilidad” y de una “circunstancia agravante cualificada”, ambas con efectos punitivos contrapuestos en la alteración de los extremos máximos y mínimos legales de la pena abstracta. Por ello, conviene recurrir al esquema operativo sugerido por la literatura jurídica especializada, que será acoplado al caso analizado. Consta de tres etapas:
• En primer lugar, el juez fija prudencialmente la pena que estima correspondiente a la tentativa, lo que implica operar por debajo del mínimo legal de la pena conminada para el delito que se intentó cometer (robo agravado), según lo estipulado el artículo 16, segundo párrafo, del Código Penal. Esta pena asumirá la condición de mínimo o límite inicial del nuevo espacio de punición o pena básica, para decidir la pena concreta del caso.
• En segundo lugar, se construye el límite final o máximo para cerrar el nuevo espacio de punición. Ese límite será el equivalente a no menos de dos tercios del máximo legal identificado en el paso anterior y se extenderá en línea ascendente por encima de él, tal como lo autoriza el efecto que, según el tercer párrafo del artículo 46-B, del Código Penal, corresponde a la agravante cualificada por reincidencia. Ello debido a que se trata de un ilícito de robo agravado.
• En tercer lugar, se busca la pena concreta del caso al interior del nuevo espacio de punibilidad. Para ello, el juez toma en cuenta, según sea el caso, las agravantes o atenuantes genéricas o agravantes específicas concurrentes3. El quantum de lo que corresponde disminuir por la tentativa no responde a criterios legales, tasados o predeterminados, sino que atiende a la prudencia del juzgador. Se otorga un amplio margen de discrecionalidad, por lo que ha de seguirse criterios racionales y motivados. La reducción penológica se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y de la gravedad del hecho. No son amparables aminoraciones excesivas y arbitrarias, que vacían de contenido el mandato normativo que emana del artículo 16 del Código Penal.
Sumilla: Determinación de la pena, coexistencia simultánea de una “causal de disminución de la punibilidad” y de una “circunstancia agravante cualificada”. En la actualidad, la jurisprudencia no ha abordado el problema jurídico que se suscita frente a la coexistencia simultánea de una “causal de disminución de la punibilidad” y de una “circunstancia agravante cualificada”, ambas con efectos punitivos contrapuestos en la alteración de los extremos máximos y mínimos legales de la pena abstracta. Por ello, conviene recurrir al esquema operativo sugerido por la literatura jurídica especializada, que será acoplado al caso analizado.
Consta de tres etapas:
a. En primer lugar, el juez fija prudencialmente la pena que estima correspondiente a la tentativa, lo que implica operar por debajo del mínimo legal de la pena conminada para el delito que se intentó cometer (robo agravado), según lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 16 del Código Penal. Esta pena asumirá la condición de mínimo o límite inicial del nuevo espacio de punición o pena básica para decidir la pena concreta del caso.
b. En segundo lugar, se construye el límite final o máximo, para cerrar el nuevo espacio de punición. Dicho límite será el equivalente a no menos de dos tercios del máximo legal identificado en el paso anterior y se extenderá en línea ascendente por encima de él, tal como lo autoriza el efecto que, según el tercer párrafo del artículo 46-B del Código Penal, corresponde a la agravante cualificada por reincidencia, debido a que se trata de un ilícito de robo agravado.
c. En tercer lugar, se busca la pena concreta dentro del nuevo espacio de punibilidad. Para ello, el juez toma en cuenta, según sea el caso, las agravantes, las atenuantes genéricas o las agravantes específicas concurrentes.
En el caso evaluado, el resultado penológico final que se aplica será de once años, un mes y veintidós días de privación de libertad.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.° 1886-2018
LIMA
Lima, diecisiete de junio de dos mil diecinueve
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado PABLO ROBERTO ESPINOZA SERRANO contra la sentencia conformada de fojas doscientos setenta, del treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, emitida por la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que le impuso, como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado, en grado de tentativa, en agravio de Lizbeth Nayhua Ccorimanya, quince años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
De conformidad con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CHÁVEZ MELLA.
[Continúa…]
