Fundamento destacado: SÉPTIMO. Dicho ello, se descarta la incautación instrumental dado que esta se produce en tres supuestos —conforme se enfatizó arriba—, (i) flagrancia delictiva, (ii) peligro inminente de su perpetración y (iii) peligro en la demora. Es claro, que no hubo flagrancia delictiva, menos peligro inminente de su perpetración, supuestos únicos en la que la policía puede efectuar ese tipo de incautación (artículo 218.2 del Código Procesal Penal), la que no es el caso, ya que los investigados se encontraban transitando y al intentar ingresar a un internet fueron intervenidos y reducidos, para luego sin expresar motivo o razón alguno proceder con el registro procesal, transgrediéndose los artículos 205 y 210 del Código Procesal Penal.
Por lo demás el artículo 259 del Código Procesal Penal, reconoce tres tipos de flagrancia delictiva a saber: a) flagrancia estricta, b) cuasi flagrancia y c) flagrancia presunta.
El Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos expreso que se presenta flagrancia delictiva “(…) en la comisión de un delito [ante] la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo” (Cfr. STC Expediente N.° 4630-2013-PHC/TC, fundamento 3.3.3).
La flagrancia delictiva conforme los términos del artículo 2.24.f de la Constitución Política y la precitada sentencia, se presentan cuando se está cometiendo el delito y se encuentre en lugar al presunto delincuente. Ninguno de estos supuestos se advierte antes de la intervención policial, como se expuso con minuciosidad líneas arriba.
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNÍN
2° JUZGADO DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA – SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE: 00671-2022-28-1501-JR-PE-02
JUEZ: BELLO MERLO EVER
ESPECIALISTA: CARDENAS VEGA HEBER JOHNN
IMPUTADO: DELECA HERNANDEZ, MANUEL ELEXANDER
DELITO: PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
MOLINA MANZANO, RUBEN ALEJANDRO
DELITO: PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILICITO DE DROGAS.
AGRAVIADO: EL ESTADO,
SOLICITANTE: FISCALIA PROVINCIAL ESPECIALIZADA EN TID
EDUARDO REGALADO MAYTA.
RESOLUCIÓN N.° TRES
Huancayo, tres de febrero de 2022
VISTOS: En la fecha el requerimiento fiscal que antecede, y escrito de subsanación presentada por el representante del Ministerio Público, relacionado con la confirmatoria judicial de incautación de bienes; y, CONSIDERANDO;
PRIMERO: El representante del Ministerio Publico, requiere la confirmatoria judicial de incautación de diversos bienes, entre estos: a) marihuana con peso bruto de 500 gramos; b) Un teléfono celular marca Samsun de color negro, protector de color azul de propiedad de Rubén Alejandro Molina Manzano; c) Dinero hasta por la suma de 333.80 soles de propiedad de Manuel Alexander De leca Hernández; y, d) un teléfono celular marca Xiomi, de color azul y negro, con pantalla táctil de propiedad del antes mencionado, las que aparecen del acta de registro personal, comiso de droga, incautación y lacrado practicado a cada uno de los indiciados, respectivamente.
Dicha incautación de diversos bienes, se habría producido con motivo de la intervención a cargo de personal policial del Escuadrón de Emergencia en circunstancias que efectuaban patrullaje preventivo a los investigado Rubén Alejandro Molina Manzano y Manuel Alexander Deleca Hernández -y posterior detención-, producido el 19 de febrero de 2022, a las 14:30 horas por inmediaciones del jirón Alejandro Deústua y pasaje El Sol del distrito de El Tambo-Huancayo, cuando intentaban ingresar a un internet, quienes intentaron escapar, procediendo a reducirlos.
Seguidamente se efectuó el registro personal, el investigado Deleca Hernández portaba una mochila de color plomo con el logotipo “For you sports”, conteniendo una bolsa transparente y a la vez una de color negro conteniendo en su interior especie vegetal (hojas de tallo y semillas con olor característico a marihuana), así como en su bolsillo dinero en efectivo y un celular, en tanto al investigado Molina Manzano, se halló un reloj, billetera, sarta de llaves y un teléfono celular, en el bolsillo del pantalón conocido como sencillera se encontró restos de especie vegetal al parecer marihuana. Posteriormente efectuó la prueba de campo dando como resultado positivo para marihuana con un peso neto de 500 gramos.
Los investigados mencionadas se encontrarían inmersos en la presunta comisión del delito de promoción, favorecimiento y facilitación al consumo ilegal de drogas toxicas, prevista y sancionada en el primer párrafo del artículo 296 del Código penal [sic].
Sustenta el requerimiento fiscal, el mérito al (i) acta de intervención policial; (ii) acta de registro personal, incautación y lacrado de droga de ambos investigados, (iii) acta de deslacrado, prueba de campo, pesaje, comiso e incautación, lacrado de droga y especie; entre otros que aparecen en el acápite VII “elementos de convicción” del requerimiento fiscal”, así como las escoltadas con el escrito de subsanación.
El fundamento esencial del Ministerio Público para confirmar judicialmente la incautación de los bienes precitados constituiría la “Urgencia o peligro en la demora: (…), estando a las circunstancias del caso, y al haber existido la urgencia, necesidad e inmediatez en la intervención para la incautación de la droga y los demás bienes vinculados al delito (…); conforme se tiene del contenido de las actas y en las mismas se describe de manera detallada la forma y circunstancias en que, los investigados (…), fueron intervenidos en FLAGRANCIA DELICTIVA (…). En suma, el comiso e incautación cumplirá la finalidad de descubrir o comprobar un hecho o circunstancia importante para el fin del proceso penal, más aún, se tiene en cuenta el carácter irrepetible de la diligencia practicada, es decir, se constituye como único medio para posibilitar los fines de la investigación preliminar, máxime, si dicha droga es utilizada para infringir la ley y efectuar el bien jurídico protegido por esta clase de delitos; (…)”.
La incautación según el requerimiento fiscal presentado por el Ministerio Público, por un lado, instrumental, y cautelar a la vez, las que constituyen objeto y efectos del delito, según corresponda.
El fin de esta medida, aunque no lo expresa de forma tal, es que servirán para revestir de legalidad la actuación policial y luego acreditar la comisión del hecho delictivo en un eventual juzgamiento, así como el comiso de los bienes intrínsecamente delictivos.
SEGUNDO: La incautación de bienes constituye normalmente una interferencia grave en el derecho de propiedad (artículo 2.16 y 70 de la Constitución Política del Perú de 1993), pues el titular queda privado del disfrute en forma indefinida, por la sola condición de investigado o imputado en un proceso penal, por tanto, la autoridad que lo disponga, según sea el caso (juez, fiscal o policía) que dispone la invasión en el derecho de los ciudadanos, se encuentra obligado a expresar la justificación suficiente de una medida extremadamente gravosa
Para la adopción de una medida, como la incautación instrumental o en su caso la cautelar excepcional —la regla es que esta sea autorizada judicialmente, previa a la ejecución—, que implique la limitación o restricción de un derecho fundamental de un ciudadano residente en el país, es ineludible, cumplirse acabadamente con los presupuestos procesales y materiales regulados en el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Penal, en concordancia con los artículo 202 y 203, así como las específicas, según sea el caso, artículo 218 o 316 de la norma adjetiva en comento, en la que se exige si o si la confirmatoria judicial de forma inmediata, cuando esta se ejecutó por mediar cualquiera de los supuestos previstos expresamente: I) flagrancia delictiva; II) peligro inminente de su perpetración; o III) peligro en la demora, por la policía o el fiscal a cargo del caso.
Debe precisarse que la policía sin necesidad de autorización judicial y fiscal puede disponer la incautación instrumental de bienes, cuando medie flagrancia delictiva o peligro inminente de su perpetración. También cuando se presenta el supuesto de peligro en la demora, empero esta última, debe ser necesariamente dispuesta por el fiscal, es decir, la policía por sí mismo no puede efectuarla, está impedida (artículo 218.2 del Código Procesal Penal).
En cuanto a la incautación cautelar, esta puede ser dispuesta siempre en cumulo concurre peligro en la demora, tantoo por la policía o el fiscal, se exige que previamente el caso este circunscrito en el marco de una investigación de un delito, sea en diligencias preliminares o investigación preparatoria formalizada (artículo 316.1 del Código Procesal Penal).
Es preciso respetar el principio de legalidad procesal (artículos 2.24.b y 139.3 de la Constitución Política), el cual es insoslayable, como son los preceptos jurídicos de desarrollo constitucional previsto en el Código Procesal Penal.
Esta medida afecta, limita y/o restringe un derecho fundamental, como es la propiedad y/o posesión que se encuentra garantizada en los artículos 2.16 y 70 de la Constitución Política del Perú, también por el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyos alcances fueron desarrollados por el Tribunal Constitucional en la STC N° 02989-2012-PA TC, así como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte 1DH) en los casos: Baruch Ivcher Bronstem vs. Perú (párrafo 116) y Tibi vs. Ecuador (párrafo 217).
TERCERO: Acorde con el requerimiento fiscal que nos ocupa, comporta nuestro interés en principio el desarrollo de la incautación instrumental, cuya finalidad principal es “conservativa, de aseguramiento de fuentes de prueba material y luego, probatoria”[1]. En ese orden de ideas, el artículo 218.1 del Código Procesal Penal prescribe: “Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias”, en tanto en el numeral dos establece. “La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria”.
CUARTO: En la línea de razonamiento seguida, la finalidad de la confirmatoria judicial de la incautación de los bienes del presuntamente implicado en la comisión del ilícito penal —que implica la privación temporal o definitiva a su titular de uno o todos los poderes inherentes a la propiedad, respecto a una cosa o bien que le pertenece o posee—, tiene como fin revestir de legalidad a la evidencia obtenida por este medio y evitar arbitrariedades en la forma, modo y circunstancias de las intervenciones policiales y fiscales, en otras palabras, constituye un mecanismo de control de legalidad y se caracteriza por su excepcionalidad dado que esta sólo procederá en determinados casos previstos en el artículo 218.2 y 316.1 del Código Procesal Penal, según sea el caso, vale decir, si nos encontramos ante una incautación instrumental o cautelar respectivamente,
QUINTO: La consecuencia de la inobservancia del requisito de confirmatoria judicial —en los casos que no se haya producido la autorización judicial respectiva, previo requerimiento fiscal— trae necesariamente la inadmisibilidad de la prueba o evidencia incautada, es decir, su exclusión del proceso penal la que se producirá generalmente en la etapa intermedia o su inutilización en el juzgamiento; por otro lado, esta medida debe ser requerida de forma inmediata, vale decir, una vez, producida la incautación, sin solución de tiempo, por disposición expresa de los artículos 203.3. 218.2 (incautación instrumental) y 316.2 (incautación cautelar) del Código Procesal Penal, lo contrario implicara la extemporaneidad que traerá consigo sanciones disciplinarias para el obligado a requerirla (fiscal), mandato legal de carácter imperativo que fuera desarrollada ampliamente por el Acuerdo Plenario N° 5-2006/CJ-116, Casación N° 57-2010, La Libertad y Casación N° 136-2013, Tacna.
SEXTO: Del análisis y compulsa de los fundamentos esbozados líneas arriba, y de los argumentos expuestos por el titular de la acción penal, así como de los elementos de convicción que sustentan el requerimiento fiscal que nos ocupa (netas varias y declaraciones testimoniales), se tiene que esta debe desestimarse por infundada, dado que se han vulnerado derechos y garantías fundamentales mínimas por la autoridad policial, así como el principio de legalidad procesal, el cual es patente.
Las pesquisas personales tal como se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico legal constituyen medidas restrictivas de derechos personales que afectan o limitan directamente la libertad de tránsito, la intimidad, la dignidad e integridad física y moral del afectado, de modo que resulta imprescindible establecer claramente los presupuestos que habilitan una intromisión de esas características en los derechos fundamentales del investigado. Pero además de ello, es necesario establecer estándares que deben cumplirse en la ejecución de la medida, en el sentido de que, una vez presentes los motivos objetivos que justifiquen su aplicación, la pesquisa no se lleve a cabo en condiciones que afectan la dignidad de la persona[2], ello desde una mirada desde la justicia interamericana, constitucional y ordinaria, las que hoy en día son insoslayables.
La justicia interamericana de Derechos Humanos, en sus diversos pronunciamientos de modo uniforme, desde el caso Gangarum Panday vs Surinam (párrafo 47), reiterada entre otros, en el caso Azul Rojas Marín y otra vs Perú (párrafo 110), en relación al principio de legalidad procesal, ha expresado que la restricción o limitación de derechos únicamente es viable cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en las mismas (aspecto formal).
Dicho ello, en principio queda descartada que la incautación haya sido de carácter cautelar (artículo 316.1[3] del Código Procesal Penal) que tiene el propósitos de garantizar el futuro comiso de bienes intrínsecamente delictivos, ya que esta se produce ante la concurrencia de peligro en la demora, y que puede ser dispuesta por el policía o fiscal, en el marco de una investigación de un delito desplegada por el Ministerio Público (condicionado), ya sea a nivel de diligencias preliminares o investigación preparatoria formalizada, que no es del caso.
[Continúa…]
