¿Qué sucede si las vacaciones del trabajador coinciden con la licencia con goce por la emergencia? [Informe 000596-2021-Servir]

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Conclusiones. 3.1 Teniendo en cuenta lo señalado en el Informe Técnico Nº 001162-2020-SERVIR-GPGSC, si las vacaciones del servidor se programaron previamente y estas coinciden con la licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior otorgada en virtud del Estado de Emergencia Sanitaria, la Oficina de Recursos Humanos de la entidad debe velar por el cumplimiento de dicha programación, antes de que el servidor sujeto al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728 genere un nuevo periodo vacacional, a efectos de evitar la penalidad establecida en el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713, bajo responsabilidad.

3.2 El pago de la indemnización que se otorga al trabajador por no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquiere el derecho, no configura una remuneración, bonificación o incremento remunerativo, sino, un resarcimiento por falta de descanso vacacional, por lo que, no contraviene lo dispuesto en las normas presupuestarias.

3.3 Respecto a la oportunidad de pago de la indemnización vacacional, las entidades públicas sujetas al régimen de la actividad privada deben tener en cuenta lo señalado en el Informe Técnico Nº 164-2010-SERVIR/GG-OAJ.


Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Informe Técnico 000596-2021-Servir-GPGSC

Lima, 20 de abril de 2021.

Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal

Asunto: Sobre el goce efectivo del descanso vacacional durante el Estado de
Emergencia Nacional y otros

Referencia: Oficio Nº 0021-2021-IGP/GG-OAD-URH

I. Objeto de la consulta:

Mediante el documento de la referencia la Jefa de la Unidad de Recursos Humanos del Instituto Geofísico del Perú – IGP realiza a SERVIR las siguientes consultas:

a) ¿Corresponde reconocer y pagar indemnización e intereses por vacaciones no gozadas, a servidores que, dentro del año siguiente que adquirieron el derecho a descanso vacacional, estuvieron gozando de licencia con goce de haber sujeta a compensación, en el marco de la coyuntura actual, ocasionada por el Covid-19?

b) El abono de indemnización vacacional, por no haber gozado del descanso físico vacacional en el año siguiente que se generó el derecho, en el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728), se debe realizar cuando ¿el servidor se encuentra en pleno ejercicio del vínculo laboral, o al término del vínculo laboral?

c) En el caso de un servidor bajo el régimen del D.L. 728, reconocer el pago de indemnización vacacional a favor del mismo considerando que su vínculo con la entidad se encuentra activo, ¿constituiría un pago indebido y acarreará responsabilidad administrativa, civil y penal a todos los involucrados que permitieron dicha entrega económica?

II. Análisis:

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Delimitación de la consulta

2.4 En atención a lo señalado, no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica–
pronunciarse sobre la tipificación de una determinada conducta toda vez que ello es
responsabilidad exclusiva de la entidad empleadora a través de la Secretaría Técnica de los
procedimientos administrativos disciplinarios, la misma que debe subsumir la conducta
infractora dentro de una falta en el ordenamiento jurídico.

2.5 Asimismo, respecto a los intereses legales que puedan corresponder, se recomienda dirigir este extremo de la consulta a la Dirección General de Gestión Fiscal de Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas por ser materia de su competencia.
Sobre el goce efectivo del descanso vacacional durante el Estado de Emergencia Nacional

2.6 Sobre el particular, SERVIR ha tenido oportunidad de emitir opinión a través del Informe Técnico Nº 001162-2020-SERVIR-GPGSC en el que se señaló lo siguiente:

2.12 (…) la LCGH compensable surgió como uno de los mecanismos que podían adoptar los servidores civiles en el marco del EEN y aislamiento social obligatorio. Sin
embargo, entendiendo que algunos puedan considerar que dicha medida no se
ajusta a sus necesidades, el Decreto de Urgencia N° 029-20205 previó que los
servidores que no se acojan al trabajo remoto opten por mecanismos alternos a la
LCGH compensable.

2.13 En esa línea, no podemos olvidar que el descanso vacacional constituye un derecho fundamental inherente a la relación laboral. Por lo que, al no estar limitada la
posibilidad de que los servidores puedan programar su descanso vacacional mientras se encuentre vigente el Estado de Emergencia, el goce del periodo vacacional durante el periodo del EEN y/o aislamiento social obligatorio es procedente y tanto su programación como su goce se rige estrictamente por lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1405 y su Reglamento.

2.14 Así, el servidor cuyo periodo vacacional programado en el rol anual de vacaciones de la entidad considere fechas fuera del EEN, deberá cursar la solicitud de
reprogramación a la entidad para que esta efectúe las actualizaciones pertinentes.

La procedencia del pedido se encontrará sujeta a la conformidad de ambas partes.

2.15 De otro lado, si el rol anual de vacaciones de la entidad contempló el goce del periodo vacacional durante el EEN y el servidor desea variar la fecha en que hará uso del derecho, podrá solicitar la reprogramación a la entidad, la misma que evaluará la procedencia de su pedido. En caso no sea aprobado, el servidor deberá salir de vacaciones en la fecha que el rol establece.

2.16 Los servidores también podrán solicitar el adelanto de vacaciones al que hace referencia el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 14056, para lo cual se deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 10 del reglamento de la norma en mención.
(…).”

2.7 Así, teniendo en cuenta lo señalado en el citado informe, si las vacaciones del servidor se programaron previamente y estas coinciden con la licencia con goce de haber sujeta a
compensación posterior otorgada en virtud del Estado de Emergencia Sanitaria, la Oficina de Recursos Humanos de la entidad debe velar por el cumplimiento de dicha programación, antes de que el servidor sujeto al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728 genere un nuevo periodo vacacional, a efectos de evitar la penalidad establecida en el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713[1], bajo responsabilidad.

De la naturaleza de la indemnización por vacaciones no gozadas en el régimen del Decreto legislativo Nº 728

2.8 Al respecto, es preciso remitirnos al Informe Técnico Nº 163-2019-SERVIR/GPGSC, en el que se señaló lo siguiente:

2.9 Respecto a este punto, debe precisarse que el objetivo del otorgamiento de una
indemnización – en el ámbito laboral – es la reparación de un daño causado al
trabajador, de modo tal que no puede entenderse que dichas indemnizaciones
deban ser consideradas como un ingreso remunerativo o una bonificación para el
trabajador, ya que la remuneración tiene como intención primordial la
contraprestación de los servicios prestados por el trabajador.

2.10 Por ello, la indemnización a que se refiere el inciso c) del artículo 23º del Decreto Legislativo 713, es una reparación, un resarcimiento de un daño causado al
trabajador por la falta de descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en
el que adquiere el derecho, equivalente a una remuneración cuyo monto será el que
se encuentre percibiendo en la oportunidad en que se efectúe el pago al trabajador;  por tanto, no puede entenderse que dicha indemnización contravenga las normas
de carácter presupuestal, por cuanto no constituye un ingreso remunerativo, una
bonificación o un incremento remunerativo.”

Sobre la oportunidad de pago de la indemnización vacacional establecida en el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713

2.9 De acuerdo con el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713, se establece que la sanción indemnizatoria por falta de goce vacacional se genera cuando el trabajador no goza del descanso físico vacacional dentro del año siguiente a aquel en que adquiere el derecho.

No obstante, es preciso indicar que el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713, aprobado
por el Decreto Supremo Nº 012-92-TR, en su artículo 24, indica que la indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el párrafo anterior no alcanza a los gerentes o
representantes de la empresa.

2.10 Ahora bien, respecto a la oportunidad de pago de la indemnización vacacional, las entidades públicas sujetas al régimen de la actividad privada deben tener en cuenta lo señalado en el Informe Técnico Nº 164-2010-SERVIR/GG-OAJ, a través del cual se concluyó lo siguiente:

3.1 No existe norma que defina de manera expresa la oportunidad en que debe hacerse el pago de los conceptos previstos en el artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 713.

3.2 El derecho al pago de la remuneración por el trabajo realizado, se genera ante la
labor efectuada en el mes que correspondía al trabajador descansar.

3.3. El derecho al pago indemnizatorio por falta de goce del descanso vacacional y al pago de la remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado, surge al vencer el año desde la adquisición del derecho a dicho descanso sin haberlo gozado.
(…)”

III. Conclusiones

3.1 Teniendo en cuenta lo señalado en el Informe Técnico Nº 001162-2020-SERVIR-GPGSC, si las vacaciones del servidor se programaron previamente y estas coinciden con la licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior otorgada en virtud del Estado de Emergencia Sanitaria, la Oficina de Recursos Humanos de la entidad debe velar por el cumplimiento de dicha programación, antes de que el servidor sujeto al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728 genere un nuevo periodo vacacional, a efectos de evitar la penalidad establecida en el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713, bajo responsabilidad.

3.2 El pago de la indemnización que se otorga al trabajador por no disfrutar del descanso
vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquiere el derecho, no configura una
remuneración, bonificación o incremento remunerativo, sino, un resarcimiento por falta de
descanso vacacional, por lo que, no contraviene lo dispuesto en las normas presupuestarias.

3.3 Respecto a la oportunidad de pago de la indemnización vacacional, las entidades públicas sujetas al régimen de la actividad privada deben tener en cuenta lo señalado en el Informe Técnico Nº 164-2010-SERVIR/GG-OAJ.

Atentamente,

DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE

ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

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[1] Decreto Legislativo Nº 713, Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada
“Artículo 23.- Los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente:
a) Una remuneración por el trabajo realizado;
b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y,
c) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo.
El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago

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