En la clase inaugural de un Diplomado organizado por LP, el profesor Oscar Pazo Pineda se ocupó de diferenciar tres términos a la hora de hablar de derechos fundamentales: disposición, norma y posición. Luego de haber compartido la explicación de lo que es una disposición de derecho constitucional, ahora compartimos la explicación de lo que es una norma de derecho fundamental:
Las normas de derechos fundamentales son las interpretaciones realizadas por los operadores jurisdiccionales. ¿Qué implica esto? Que de estas disposiciones los operadores van a extraer normas. ¿Que son, en buena cuenta, las normas? Sentidos interpretativos o, en buena cuenta, sentidos interpretativos que se hacen de la disposición.
Por ejemplo, la Constitución solamente habla del principio de igualdad en un sentido formal. Se dice que se reconoce el derecho o principio de igualdad ante la ley. Ahora, claro, nos hacemos la pregunta si es que este artículo 2.2, que reconoce el principio de igualdad en esta disposición, también podría reconocer o no lo que sería la discriminación por indiferencia.
¿Qué es la discriminación por indiferencia? Un concepto acuñado de forma más o menos reciente por parte del Tribunal Constitucional. ¿Qué implica la discriminación por indiferencia? A ver, siempre cuando a ustedes les han hablado de tratos discriminatorios les han puesto el escenario de dos personas en una misma situación y, sin embargo, a una de ellas le aplican una consecuencia jurídica distinta a la otra persona. Ese es el concepto de discriminación que básicamente siempre hemos manejado todos.
Pero el Tribunal Constitucional, en un caso emblemático relativo a una denuncia en contra del mercado Plaza Vea, llegó a hablar también del concepto de discriminación por indiferencia. ¿Y qué sostuvo? De que los tratos discriminatorios no solamente se presentan cuando se trata a personas que están en una condición similar de forma desigual, sino de que también se pueden presentar cuando dos personas en una condición desigual son tratadas de la misma forma por parte del ordenamiento jurídico.
Pongo un ejemplo aquí. Cuando hablamos del caso de las personas con discapacidad, por las limitaciones físicas que suelen experimentar o incluso también por limitaciones cognitivas, ellas no compiten en las mismas condiciones que una persona que no tiene esta clase de discapacidad. Así que están en situaciones distintas. La pregunta sería si es que el ordenamiento jurídico en todos los casos los debe tratar de forma igual.
Un caso que llegó al Tribunal Constitucional creo que puede graficar bastante bien esto. ¿Qué pasa en el caso de los exámenes escritos? ¿Yo puedo evaluar de la misma forma a una persona que no tiene discapacidad visual que a aquella que sí la tiene? Porque si las calificó de la misma manera y, por ejemplo, establezco un examen escrito como única fórmula para la calificación del grupo, lo que tenemos es una situación bastante delicada porque una persona con discapacidad visual no va a poder resolver el examen, no se encuentra en condiciones de hacerlo.
Lo que hace ahí el Tribunal es precisamente resaltar esta idea de que cuando dos personas están en contextos distintos y les das el mismo trato, como podría ser el caso donde obligamos a una persona con discapacidad visual a que realice un examen escrito, estaríamos en un supuesto de discriminación pero por indiferencia del legislador del ejecutivo o el órgano que haya realizado el trato diferenciado o, mejor dicho, en este caso el trato similar.
¿Este concepto de discriminación por indiferencia está en alguna disposición? Pues no. Está ha sido básicamente una norma porque es una interpretación jurisprudencial que ha hecho el Tribunal Constitucional.
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