¿Quién constituye el órgano instructor en el ámbito municipal si el alcalde está incurso en el proceso disciplinario? [Informe 001649-2021-Servir-GPGSC]

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Conclusiones: 3.1 En el marco del régimen disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario son establecidas expresamente por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento General.

3.2 En el marco del régimen disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, las reglas señaladas referidas a las autoridades del PAD para gobiernos locales (con la intervención de la Comisión Ad Hoc), solo será de aplicación para el Gerente Municipal (dado su condición de funcionario). En consecuencia, para el caso de los directivos y servidores públicos de dicho nivel de gobierno, se seguirán las reglas establecidas en el numeral 93.1 del artículo 93° del Reglamento General de la LSC para efectos de la determinación de las autoridades del PAD.

3.3 En el marco de las autoridades del PAD para el Gerente Municipal de un gobierno local, en caso correspondiera intervenir al Alcalde como autoridad del PAD (en su condición de jefe inmediato como Órgano Instructor) pero este se encontrara inmerso en alguna causal de abstención, también resultará de aplicación el procedimiento de abstención regulado en el TUO de la LPAG.

3.4 Si bien el Alcalde es una autoridad no sujeta a subordinación jerárquica a nivel institucional, a efectos de viabilizar el trámite de la abstención, dicha autoridad deberá remitir la solicitud de abstención –en atención a la estructura orgánica municipal en la que se encuentra– a la autoridad competente del referido gobierno local; el mismo que deberá proceder de conformidad con lo previsto en los artículos 100° y 101° del TUO de la LPAG.

3.5 Respecto de las autoridades del PAD para servidores objeto de encargo de funciones, SERVIR ha emitido pronunciamiento en el Informe Técnico N° 548-2018-SERVIR/GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.


Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 001649-2021-Servir-GPGSC

Lima, 18 de agosto de 2021.

Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto: a) Sobre las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario para funcionarios de gobiernos locales

b) Sobre la abstención de las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario en la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil

c) Sobre las autoridades del PAD para servidores objeto de encargo de funciones

Referencia: Documento con registro N° 0018498-2021

I. Objeto de la consulta:

Mediante el documento de la referencia, la Secretaria Técnica de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad Distrital de Iparia – Ucayali consulta a SERVIR sobre lo siguiente:

a) Cuando se trata de funcionarios municipales según la ley nos dice que el alcalde es el órgano instructor, pero en este caso el alcalde está dentro de las investigaciones hechas por el Órgano de Control Interno donde recomienda proceso disciplinario para los gerentes municipales y alcalde por encargos internos. ¿En este caso quien viene hacer el órgano instructor de los funcionarios gerentes municipales si el alcalde está en el proceso disciplinario?

b) Cuando un sub gerente de contabilidad asume el cargo de gerente municipal por encargatura y comete irregularidades en el periodo de gerente municipal ¿quién viene hacer el órgano instructor?

II. Análisis:

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario para funcionarios de gobiernos locales

2.4 Al respecto, en primer lugar, debe señalarse que para efectos del procedimiento administrativo disciplinario (en adelante, PAD) se entiende que son funcionarios aquellos que han sido definidos como tales en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC) y en la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, inclusive para los regímenes distintos a la LSC; esto es aquellos que ejercen atribuciones políticas, normativas y administrativas, tales como diseño y aprobación de políticas y normas, actos de dirección y de gestión interna. Asimismo, se contemplan las exclusiones señaladas en el artículo 90°1 del Reglamento General de la LSC, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2021-PCM (en adelante, Reglamento General).

2.5 Siendo así, en el marco del régimen disciplinario de la LSC, los artículos 93.4 y 93.5 del Reglamento General precisan las disposiciones a seguir para funcionarios pertenecientes a entidades públicas adscritas a un Sector y los que corresponden a entidades del Gobierno Regional y Gobierno Local; entre ellas, se señala que, en el caso de los funcionarios de los gobiernos locales, el instructor es el Jefe inmediato (Alcalde) y el Concejo Municipal nombra una Comisión Ad-hoc para sancionar (indistintamente si se trata de sanciones de amonestación escrita, suspensión o destitución).

2.6 De esta manera, la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC, en su numeral 19.4 precisa que “En el caso de funcionarios de gobiernos Regionales y locales, la composición de la Comisión Ad-hoc a que se refiere el artículo 93.5 del Reglamento es determinada por el Consejo Regional o Consejo Municipal, según corresponda. La Comisión se integra por dos (2) miembros elegidos entre los directivos públicos de la entidad de rango inmediato inferior al funcionario procesado y el Jefe o responsable de la ORH de la entidad, quien será también el responsable de oficializar la sanción».

2.7 Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del literal c) del artículo 52° de la LSC, el Gerente Municipal constituye el único cargo que tiene la condición de funcionario público de libre designación y remoción en dicho nivel de gobierno.

2.8 En tal sentido, las reglas señaladas referidas a las autoridades del PAD para gobiernos locales (con la intervención de la Comisión Ad Hoc), solo será de aplicación para el Gerente Municipal (dado su condición de funcionario). En consecuencia, para el caso de los directivos y servidores públicos de dicho nivel de gobierno, se seguirán las reglas establecidas en el numeral 93.1 del artículo 93° del Reglamento General de la LSC para efectos de la determinación de las autoridades del PAD.

Sobre la abstención de las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario en la Ley N° 30057– Ley del Servicio Civil

2.9 El numeral 9.1 de la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC[2], Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, precisa que si la autoridad instructiva o sancionadora se encontrase o incurriese en alguno de los supuestos del artículo 88° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General –norma contenida actualmente en el artículo 99° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG)– se aplicará el procedimiento regulado en el artículo 101° del mismo cuerpo normativo.

2.10 Así, el artículo 99° del TUO de la Ley N° 27444 establece como causales de abstención de las autoridades, las siguientes:

1. Si es cónyuge, conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quien les presten servicios.

2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan potentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.

5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos doce (12) meses, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con algunas de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.
[…]”.

2.11 Además, el artículo 101 del TUO de la Ley N° 27444 establece el procedimiento para designar a quien continuará con el procedimiento en trámite.

“Artículo 101.- Disposición superior de abstención
101.1 El superior jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se refiere el Artículo 99 de la presente Ley.

101.2 En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto, preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente.

101.3 Cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, a disponer que el incurso en causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisión.”

2.12 Por tanto, las autoridades del PAD pueden plantear su abstención solo respecto de las causales establecidas expresamente en el artículo 99° del TUO de la LPAG, mas no sobre otros supuestos distintos. Siendo así, de incurrir las autoridades del PAD en alguna de dichas causales, corresponderá que se abstengan de participar en el PAD, dado que puede configurarse algún tipo de conflicto de interés o incompatibilidad en el mismo.

2.13 Atendiendo a lo señalado, en el marco de las autoridades del PAD para el Gerente Municipal de un gobierno local, en caso correspondiera intervenir al Alcalde como autoridad del PAD (en su condición de jefe inmediato como Órgano Instructor) pero este se encontrara inmerso en alguna causal de abstención, también resultará de aplicación el procedimiento de abstención regulado en el TUO de la LPAG.

En efecto, el numeral 100.1 del artículo 100° del TUO de la LPAG ha establecido, sobre el particular, lo siguiente: “La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior [causales de abstención], dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente, plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día”. (Subrayado agregado)

2.14 Por tanto, teniendo en cuenta que si bien el Alcalde es una autoridad no sujeta a subordinación jerárquica a nivel institucional, a efectos de viabilizar el trámite de la abstención, dicha autoridad deberá remitir la solicitud de abstención – en atención a la estructura orgánica municipal en la que se encuentra – a la autoridad competente del referido gobierno local; el mismo que deberá proceder de conformidad con lo previsto en los artículos 100° y 101° del TUO de la LPAG.

Sobre las autoridades del PAD para servidores objeto de encargo de funciones

2.15 Sobre el particular, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 548-2018 SERVIR/GPGSC, en el cual se concluyó lo siguiente:

“[…]
3.1 De acuerdo al numeral 5.4 de la Directiva, en caso de desplazamiento temporal o definitivo del servidor a otra entidad, órgano o unidad orgánica, la investigación preliminar, el inicio y, en general, el PAD, se realizará en la entidad, órgano o unidad orgánica donde se cometió la falta, correspondiendo a la entidad, órgano o unidad orgánica de destino del servidor la ejecución de la sanción.

3.2 En el caso de un servidor sujeto a la medida desplazamiento de encargo bajo la modalidad de encargo de funciones (desarrollando las funciones encargadas en adición a las que le corresponden en virtud a su cargo de origen), las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario se establecerán conforme a la regla establecida en el numeral 5.4 de la Directiva […]”

III. Conclusiones:

3.1 En el marco del régimen disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario son establecidas expresamente por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento General.

3.2 En el marco del régimen disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, las reglas señaladas referidas a las autoridades del PAD para gobiernos locales (con la intervención de la Comisión Ad Hoc), solo será de aplicación para el Gerente Municipal (dado su condición de funcionario). En consecuencia, para el caso de los directivos y servidores públicos de dicho nivel de gobierno, se seguirán las reglas establecidas en el numeral 93.1 del artículo 93° del Reglamento General de la LSC para efectos de la determinación de las autoridades del PAD.

3.3 En el marco de las autoridades del PAD para el Gerente Municipal de un gobierno local, en caso correspondiera intervenir al Alcalde como autoridad del PAD (en su condición de jefe inmediato como Órgano Instructor) pero este se encontrara inmerso en alguna causal de abstención, también resultará de aplicación el procedimiento de abstención regulado en el TUO de la LPAG.

3.4 Si bien el Alcalde es una autoridad no sujeta a subordinación jerárquica a nivel institucional, a efectos de viabilizar el trámite de la abstención, dicha autoridad deberá remitir la solicitud de abstención – en atención a la estructura orgánica municipal en la que se encuentra – a la autoridad competente del referido gobierno local; el mismo que deberá proceder de conformidad con lo previsto en los artículos 100° y 101° del TUO de la LPAG.

3.5 Respecto de las autoridades del PAD para servidores objeto de encargo de funciones, SERVIR ha emitido pronunciamiento en el Informe Técnico N° 548-2018-SERVIR/GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.

Atentamente,

DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE

MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

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[1] Reglamento General de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil
Artículo 90.- Ámbito de Aplicación
Las disposiciones de este Título se aplican a los siguientes servidores civiles:
a) Los funcionarios públicos de designación o remoción regulada, con excepción del Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva y el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
b) Los funcionarios públicos de libre designación y remoción, con excepción de los Ministros de Estado.
c) Los directivos públicos;
d) Los servidores civiles de carrera;
e) Los servidores de actividades complementarias y
f) Los servidores de confianza.
Los funcionarios públicos de elección popular, directa y universal se encuentran excluidos de la aplicación de las disposiciones del presente Título. Su responsabilidad administrativa se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.

[2] Aprobada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 101-2015-SERVIR-PE, versión actualizada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 092-2016-SERVIR-PE.

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