Fundamento destacado: 106. Sobre el particular, de conformidad con lo señalado en este pronunciamiento, el artículo 60 de la Constitución establece como requisito para el desarrollo de actividad empresarial la existencia de una ley aprobada por el Congreso de la República que autorice su realización. Sin embargo, las autorizaciones otorgadas por la DGAC no constituyen leyes aprobadas por el Congreso. En ese sentido, el hecho de que la DGAC hubiere autorizado a la EDACI para funcionar como escuela de pilotos no permite cumplir el requisito impuesto por la Constitución, por lo que corresponde desestimar el argumento del MINDEF.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0278-2017/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 0128-2015/CD1
- PROCEDENCIA: COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
- DENUNCIANTE: ESCUELA PERUANA DE AVIACIÓN CIVIL S.A.
MASTER OF THE SKY S.A.C.
ALEXANDER EDIXSON LÓPEZ VILELA - DENUNCIADO: FUERZA AÉREA DEL PERÚ
MINISTERIO DE DEFENSA DEL PERÚ - MATERIA: COMPETENCIA DESLEAL
VIOLACIÓN DE NORMAS
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
MEDIDAS CORRECTIVAS - ACTIVIDAD: SERVICIO DE INSTRUCCIÓN AÉREA
SUMILLA: Se REVOCA la Resolución 0134-2016-CD1-INDECOPI del 22 de junio de 2016, emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Master of the Sky S.A.C. y el señor Alexander Edixson López Vilela en contra de la Fuerza Aérea del Perú y el Ministerio de Defensa y, reformándola, se declara FUNDADA la denuncia por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, por la infracción del artículo 60 de la Constitución Política del Perú, que establece que sólo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar actividad empresarial subsidiaria.
La razón es que, si bien la Comisión interpretó que las actividades cuestionadas en el presente procedimiento constituirían el ejercicio de una potestad de Ius Imperium respecto de la formación de la reserva aérea disponible con que cuenta la Nación y no actividad empresarial del Estado, esta Sala considera que, por su naturaleza, los medios probatorios que obran en el expediente y de conformidad con el marco legal vigente, los servicios de formación de pilotos civiles y personal civil aeronáutico llevados a cabo por la Escuela de Aviación Civil del Perú sí constituyen actividad empresarial del Estado. Adicionalmente, se ha corroborado que no existe una ley que autorice a la Fuerza Aérea del Perú y/o al Ministerio de Defensa a prestar dichos servicios, por lo que dicha actividad resulta contraria a lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.
De igual manera, se SANCIONA a la Fuerza Aérea del Perú y al Ministerio de Defensa con una multa solidaria de venintiuno punto once (21.11) Unidades Impositivas Tributarias y se les ORDENA, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e inmediato de la prestación de los servicios de formación de pilotos civiles y personal civil aeronáutico a través de la Escuela de Aviación Civil del Perú, en tanto no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.
Finalmente, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de Master of the Sky S.A.C. y del señor Alexander Edixson López Vilela respecto del pago de las costas y costos en los que hayan incurrido durante la tramitación del presente procedimiento.
Lo anterior, ya que, de acuerdo con el artículo 413 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado a través de la Resolución Ministerial 010- 93-JUS y aplicable supletoriamente al presente procedimiento, el Poder Ejecutivo está exento de la condena en costas y costos.
SANCIÓN: VEINTIUNO PUNTO ONCE (21.11) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
Lima, 18 de mayo de 2017
I. ANTECEDENTES
1. El 6 de noviembre de 2015, Escuela Peruana de Aviación Civil S.A. (en adelante, la ESPAC), Master of the Sky S.A.C. y el señor Alexander Edixson López Vilela (en adelante, las denunciantes) denunciaron a la Fuerza Aérea del Perú (en adelante, la FAP) ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión), por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas por infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú, supuesto contemplado en el numeral 14.3 del artículo 14 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la Ley de Represión de la Competencia Desleal):
(i) Según las denunciantes, la Escuela de Aviación Civil del Perú (en adelante, la EDACI) sería una unidad orgánica dependiente del Comando de Operaciones de la FAP, que estaría realizando actividad empresarial no subsidiaria mediante la prestación de servicios de instrucción, consistentes en brindar clases teóricas y prácticas a cualquier ciudadano, para la formación de pilotos civiles y personal aeronáutico en el país.
(ii) La autorización de funcionamiento de la EDACI habría sido otorgada únicamente mediante resoluciones directorales de la Dirección General de Aeronáutica Civil (en adelante, la DGAC) del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC), a pesar de que no existiría ninguna Ley aprobada por el Congreso de la República que autorice su creación y/o funcionamiento bajo un criterio de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
(iii) Además, alegaron que la EDACI tampoco cumpliría con un rol subsidiario en el sector de escuelas privadas, dado que en el mercado existiría suficiente oferta privada para atender la demanda del sector.
2. Las denunciantes solicitaron a la Comisión, en calidad de medidas correctivas: (i) el cese definitivo, por parte de la EDACI de la FAP, de la actividad de brindar servicios educativos de formación de pilotos y personal civil aeronáutico, (ii) el cierre definitivo de la referida escuela y (iii) la publicación de la resolución condenatoria. Asimismo, solicitaron a la Comisión que ordene a la imputada el pago de las costas y costos en los que incurrieran durante el trámite del presente procedimiento.
3. A través de la Resolución s/n de fecha 16 de diciembre de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia e imputó a la FAP y al Ministerio de Defensa (en adelante, el MINDEF) la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, ya que, a través de la EDACI, brindarían el servicio de formación de pilotos civiles y personal civil aeronáutico, sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 60 de la Constitución.
4. El 15 de enero de 2016, el MINDEF presentó su escrito de descargos, alegando lo siguiente:
(i) Desde sus orígenes, la EDACI tuvo como objetivo la formación del personal técnico especializado necesario para los servicios de aviación civil y por dicho motivo se le habría encargado la preparación y entrenamiento de dicho personal, con el fin de conservar la reserva área nacional.
(ii) Al respecto, el artículo 118 del Reglamento de la FAP, aprobado por Decreto Supremo 017-2014-DE señala que la EDACI “es la unidad orgánica dependiente del Comando de Operaciones, responsable de formar pilotos civiles y personal civil aeronáutico, en provecho del desarrollo de la aviación civil y aerodeportiva, y capacitarlos para conformar la reserva aérea de acuerdo con los intereses del país, así como cumplir con las operaciones aéreas que disponga la Superioridad” y, por su parte, el artículo 119 de dicho reglamento enumera entre sus funciones el “coordinar con la Dirección de Reserva y Movilización de la FAP sobre los requerimientos relacionados con la reserva aérea”.
(iii) De otro lado, el artículo 20 del Decreto Legislativo 1139, Ley de la FAP, señala que el personal de reserva está constituido por aquel que requiere la FAP, al cual organiza, entrena y emplea para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica sobre la materia. Además, las funciones encargadas a la EDACI tendrían concordancia con la Ley 28101, Ley de Movilización Nacional.
(iv) Así, se puede colegir que la FAP, a través de la EDACI, permite cubrir las necesidades de reserva área nacional en función de los objetivos y las políticas de Seguridad y Defensa Nacional, a través de la formación de pilotos civiles y personal civil aeronáutico.
(v) Debido a lo anterior, la EDACI realizaría una función pública y no actividad empresarial, por lo que la denuncia interpuesta en su contra sería improcedente.
5. En la misma fecha, la FAP presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) El artículo 163 de la Constitución señala que “el Estado garantiza la seguridad de la Nación” y el artículo 168 que “las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley”.
(ii) Así, la EDACI no realizaría actividad empresarial ni directa ni indirecta, dado que su finalidad sería instruir a los pilotos que pasarían a ser parte de la reserva aérea y, de esta manera, contribuir con la defensa nacional, de conformidad con la Ley de Movilización Nacional, según la cual ésta no sólo sería competencia de la FAP sino también de las
personas que conformarían la reserva aérea.
(iii) Existirían dos tipos de reserva área: (i) orgánica (el conjunto de militares formados por la FAP en situación de retiro, que se encontrarían en dicha situación hasta cinco (5) años después de haber pasado a retiro) y (ii) de apoyo (el personal civil formado por la FAP como pilotos civiles y aeronáuticos, quienes se encuentran en reserva durante cinco (5) años.
6. Mediante Resolución 0134-2016/CD1-INDECOPI del 22 de junio de 2016, la Comisión declaró, por voto en mayoría[1], improcedente la denuncia presentada contra la FAP y el MINDEF, por los siguientes argumentos:
(i) El artículo 7 de la Ley de la FAP establecería que, a través de su Comandancia General, la FAP tiene como función organizar, entrenar y emplear a la reserva aérea. El artículo 20 de la misma ley establecería que el personal de la Reserva de la FAP está constituido por aquel que requiere dicha institución, al cual organiza, entrena y emplea para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica sobre la materia.
(ii) De lo anterior se podría concluir que la reserva recogida en la Ley del Servicio Militar no podría obviar un aspecto relevante de la reserva aérea, esto es, que ésta tiene que incluir necesariamente a aquellos que han sido entrenados por la propia FAP. Esto significa que la clasificación recogida en el artículo 68 de la Ley del Servicio Militar es complementada por la Ley de la FAP, por lo que deben de analizarse en su conjunto.
(iii) Así, se podría concluir que dentro del ámbito de la reserva aérea se encuentran igualmente aquellos que pertenecen a la reserva disponible, es decir, todos los peruanos en edad militar (que no han realizado el servicio militar, dado que de ser este el caso serían parte de la reserva orgánica o de la reserva de apoyo) que pueden ser empleados para cualquier otra actividad que requiera la Defensa Nacional, pero que han sido entrenados por la propia FAP.
(iv) Conforme a lo anterior, la reserva aérea disponible de la FAP cuenta con personal que no ha realizado el servicio militar (es decir, civiles) pero que han sido formados en sus destrezas en aire por dicha institución.
(v) Por lo señalado, las actividades cuestionadas en el presente procedimiento constituirían el ejercicio de una potestad de ius imperium respecto de la formación de la reserva aérea disponible con que cuenta la nación y no una actividad empresarial del Estado.
[Continúa…]
