«Aunque la verdad de los hechos resplandezca, siempre se batirán los hombres en la trinchera sutil de las interpretaciones.»
Gregorio Marañón
BASES EPISTÉMICAS
1. Las fuentes de prueba ingresan al pleno oral a través de los medios de prueba, pero ¿qué pasa con aquellas fuentes de prueba que ya no están disponibles para el juicio oral?
Si bien la norma procesal en su art 325 del CPP establece que las actuaciones de investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y la etapa intermedia; sin embargo, la norma establece dos excepciones: i) la prueba anticipada y ii) la prueba preconstituida.
La prueba preconstituida debe ser objetiva e irreproducible, pues no estará disponible para el juicio oral, con ello se configura su preconstitución. No obstante, es imperativo que su configuración se haya dado con la posibilidad de un mínimo de contradictorio; pues, para que tenga validez como tal, se requiere que esa información haya sido producida con la garantía del contradictorio propia de la investigación.
2. ¿Cuándo se preconstituye una prueba?
El art. 325 del CPP establece que una fuente de información se preconstituye cuando las actuaciones objetivas son irreproducibles para el juicio oral, esto es, que la fuente de información ya no estará disponible para su actuación el plenario oral[1]. El CPP establece en su art. 383.1 del CPP las fuentes objetivas e irreproducibles que por su propia naturaleza no van a estar disponibles para el juicio oral y que, por tanto, se van a preconstituir. Así, enuncia las siguientes: actas de verificación domiciliaria, actas de registro personal, actas de inspección, actas de pesaje, actas de incautación.
3. ¿Cuándo se puede solicitar una prueba anticipada?
Cuando existe “previsibilidad de su irrepetibilidad” en juicio oral, es decir, cuando se prevé que esa información primigenia (genuina), con el paso del tiempo, puede verse alterada o desaparecer, ya sea por factores internos o externos (como miedo, vergüenza, venganza, amenazas u otros). Ejemplos de esto son los delitos contra la indemnidad sexual. La fuente de prueba personal no desaparece, pero existe riesgo de que la información primigenia sea alterada, o riesgo de desaparición de la fuente de prueba como la muerte de la agraviada o viajes que hagan indisponible su actuación en el plenario oral.
4. ¿La previsibilidad de la irreproducibilidad (indisponibilidad) es el fundamento central para solicitar una prueba anticipada?
El fundamento para solicitar la actuación de la prueba anticipada es que es previsible la irreproducibilidad de las fuentes de prueba, pues la información genuina puede verse afectada y alterada por factores internos o externos, como la retractación. Se puede verificar que la fuente de prueba no desaparece, pero existe riesgo de que la fuente de prueba personal desaparezca y esté indisponible para el juicio oral.
5. ¿Cuál es la finalidad de la prueba anticipada?
La finalidad es la conservación de la información genuina de la fuente de información y que esta información pueda reproducirse en el plenario del juicio oral.
6. ¿Quiénes pueden solicitar la prueba anticipada y en qué etapas se puede solicitar esta?
La actuación de la prueba anticipada es a pedido de parte, según el art. 242 del CPP, y la puede solicitar cualquiera de las partes, como i) el fiscal, ii) el actor civil, iii) el abogado de la defensa. Las etapas en las que se puede solicitar la actuación de prueba anticipada (por ejemplo, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual) son diligencias preliminares, investigación preparatoria y aun en la etapa intermedia.
7. ¿La no revictimización de la parte agraviada, es el fundamento para solicitar la prueba anticipada?
Es uno de sus fundamentos, pero no es su finalidad; la realización de esta diligencia jurisdiccional en casos de menores de edad tiene un tratamiento especial, regulado en el art 171.3 del CPP, los principios rectores de la Ley 30364, la Constitución y estándares internacionales.
8. ¿Es posible alegar la revictimización de un menor antes de establecerse la responsabilidad del agente activo con una sentencia condenatoria?
En realidad la evitación de la revictimización es de carácter preventivo, pues ciertamente será recién con la sentencia de condena donde se defina si fue víctima de violación de la indemnidad sexual.
9. ¿Si se ofrece el CD y el acta de EUCG –actos de investigación– y son admitidos para el juicio oral, se está ante un supuesto de prueba ilegítima o prueba inconducente –ilegal–?
Cuando se ofrece un acto de investigación como prueba, no debe admitirse estas al plenario oral, pues su admisión no es legal, ya que sería contrario a lo dispuesto por el art. 325 del CPP. Sin embargo, distinto es el supuesto de las pruebas ilícitas, pues estas últimas se excluyen por afectar el contenido esencial de derechos fundamentales.
En ese orden, la conducencia de un medio de prueba, es un juicio de legalidad de la prueba, por su parte, la inconducencia está referida a la ilegalidad de un medio de prueba, no se trata de una prueba ilícita, sino de una prueba ilegal.
TRATAMIENTO LEGISLATIVO
10. ¿Cuál ha sido el tratamiento de la legislación peruana respecto a las EUCG?
Desde la vigencia del CPP, la norma procesal en su art 171.3 reguló el tratamiento de los testimonios especiales, estableciendo que las declaraciones de las menores víctimas de violencia sexual, debería actuarse como prueba anticipada. No obstante, esta solo se podía solicitar en etapa de investigación preparatoria; sin embargo, tal era la necesidad de resguardar esta información desde las diligencias preliminares, que desde el 30 de diciembre del 2016, se modificó el art 242 del CPP a través del D. Lg 1307, habilitando la actuación de las pruebas anticipadas desde las diligencias preliminares.
11. ¿Cuál fue la evolución de la Ley 30364, respecto al tratamiento de las EUCG?
a) El 06 de noviembre del 2015 se publicó la Ley 30364 «Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar», siendo que el art 19 de esta ley le da a la declaración de la menor en cámara Gesell la calidad de prueba preconstituida, sin considerar las características propias de lo que se conceptúa como prueba preconstituida.
A raíz de esta ley, el Ministerio Público emitió una Guía de Procedimiento de EUCG, que reguló la actuación de esta diligencia, siendo el Fiscal el director de la investigación.
b) El 03 de septiembre del 2018, mediante el D. Lg. 1386 se modificó el art 19 de la Ley 30364, la misma aclaró y precisó que la EUCG no es prueba preconstituida, sino que su actuación debe realizarse como prueba anticipada. En razón de esta modificación, en julio del 2019, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, emitió un Protocolo de EUCG, con la necesaria intervención del Juez en la actuación de la prueba anticipada.
12. ¿Qué estableció la Casación 21-2019-Arequipa?
El 26 de febrero del 2020 se emitió la sentencia casatoria 21-2019-Arequipa, aborda varios temas, entre los más importantes: i) Resalta y recuerda la vigencia del art 19 de la Ley 30364 modificada por el D. Lg. 1386, que establece el tratamiento de la prueba anticipada, ii) establece una diferencia conceptual entre cuando estamos ante una prueba anticipada y una prueba preconstituida, y, iii) establece supuestos de ampliación de pruebas anticipadas.
ETAPA DE INVESTIGACIÓN Y ETAPA INTERMEDIA
13. ¿Puede la defensa técnica sostener su no participación en las EUCG con el fundamente de que su actuación no es prueba anticipada?
No puede porque la fiscalía tiene la dirección de la investigación penal. Así, si la fiscalía considera necesario puede primero llevar el acto de investigación en Gesell, y no solicitar la actuación de prueba anticipada, o en su caso considera razonable llevarla a la menor a juicio. Esto decisión corresponde a la Fiscalía, porque la carga de la prueba finalmente recae sobre ella.
La defensa técnica no tendría por qué oponerse, pues es en la etapa intermedia donde tendrá la oportunidad de oponerse a la admisión de los medios de prueba por inconducencia, utilidad o pertinencia, pero eso ya es otro tema.
14. Conforme a la regulación vigente establecida en la Ley 30364, ¿cómo debe ser el tratamiento en aquellos casos de violencia sexual de menor de edad en casos de flagrancia delictiva?
Si bien el protocolo de EUCG, efectuada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, no establece como se debe proceder en estos casos, pero el art 244.4 del CPP establece que la actuación de la prueba anticipada en aquellos supuestos URGENTES, y QUE NO ADMITAN DILACIÓN, es inmediata, existiendo la posibilidad de tramitarla en el plazo de las 24 horas, ya que el juez está facultado para abreviar los términos en la medida necesaria.
15. ¿Existen en el país cámaras Gesell suficientes para efectuar las EUCG como pruebas anticipadas?
No existen cámaras Gesell suficientes en todo el país para realizar las EUCG como pruebas anticipadas; sin embargo, la insuficiencia de infraestructura, es superable y no es argumento para incorporar actos de investigación al juicio oral. Ello en efecto, es asunto puramente administrativo y de gestión que no puede estar por encima de las garantías procesales.
La falta de infraestructura, no es un problema que compete a la defensa o al actor civil y mucho menos al fiscal; en realidad es un problema de gestión e institucional. No obstante, hay que tener en cuenta que el 7 de marzo del 2019, se promulgo la Ley N 30920, denominada: “Ley que declara de interés público y prioridad nacional la implementación progresiva de cámaras Gesell (…)”. Seguramente su implementación será progresiva, por ahora, lo que quedaría es superar provisionalmente estas deficiencias de infraestructura, gestionando espacios idóneos para garantizar una entrevista de la menor con un intermediario especialista en la materia.
16. ¿La EUCG en cámara Gesell como acto de investigación, es suficiente para poder solicitar un mandato de prisión preventiva?
Claro que sí. Los actos de investigación sirven para emitir resoluciones tanto de la etapa de investigación como de la etapa intermedia. Bajo esa premisa, si una EUCG no tiene la calidad de prueba anticipada, no obstante, puede ser considerada como un elemento de convicción, junto a otros elementos que la corroboren. Sin embargo, lo ideal sería que se actúe como prueba anticipada para no entrevistar dos veces a la agraviada: una como acto de investigación y otra como prueba anticipada.
La prisión preventiva no exige medios de prueba solo elementos de convicción; no obstante, si tenemos la prueba anticipada, ya se tiene información que servirá para requerir la prisión preventiva y fundamentalmente para el juicio.
17. El fundamento de la actuación como prueba anticipada de la EUCG es que no se alteré la información –retractación– con posterioridad; sin embargo, una víctima de Trata de Personas considerará que su tratante es su “salvador”, y con el soporte psicológico necesario, su versión obviamente cambiará. ¿Qué opinión le merece ello?
El caso propuesto hace ver como no necesariamente la información producida en un primer momento corresponde a la verdad, de ahí que la regla general es la que la prueba se produzca en juicio. Sin embargo, en el caso de la trata de personas, al Ministerio Público no le interesará preservar esa información inicial de encubrimiento del tratante, por tanto, no tendría sentido que solicite la actuación de la prueba anticipada. Solo si la información le es útil podrá solicitar la actuación de la prueba anticipada.
18. Si con posterioridad a la realización de la prueba anticipada, la víctima se retracta, ¿cómo se postularía ello, pues en ese escenario fiscalía se opondría bajo el sustento de que ya se actuó como prueba anticipada?
Precisamente la prueba anticipada es para preservar la primigenia y genuina información del menor, para luego ser utilizada. Si con posterioridad a ello, la menor cambia de versión, la única forma de valorar ambas declaraciones es producir esa nueva información en juicio y someterlo al contradictorio con los alcances del Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116 establecido por la Corte Suprema.
19. Si la Entrevista única en cámara Gesell (acto de investigación), se hace sin presencia del abogado del imputado porque no se ha logrado individualizar hasta ese momento al mismo, sino justo después de su realización, ¿se puede ampliar la EU en cámara Gesell?, ¿qué efecto práctico tendrá en juicio?
Las primigenias entrevistas con la menor víctima, son actos de investigación de carácter exploratorio, que no necesariamente tienes que ser en cámara Gessel; ello en el entendido que la participación del abogado defensor, solo tiene sentido si se tiene a una persona individualizada a quien defender; en efecto, no es razonable que se defienda a “quienes resulten responsables”. En ese orden, hipotéticamente puede presentarse las siguientes situaciones:
- Que en la indagación inicial no esté individualizado el presunto autor; en este supuesto no tiene razonabilidad el uso de cámara Gesell, será suficiente una entrevista aproximativa no invasiva. Obviamente no se requiere de la presencia de un abogado
- Que en la entrevista inicial -investigación- si esté individualizado el presunto autor; en este supuesto debe utilizarse la cámara Gesell, y la entrevista será idónea para hallar elementos reveladores de la responsabilidad del investigado; en ese orden, debe concurrir necesariamente un abogado defensor. Lo idóneo hubiera sido una prueba anticipada.
- Que en la entrevista inicial, ya como actuación de prueba anticipada, esté individualizado el presunto autor; en este supuesto debe utilizarse la cámara Gessel, y la entrevista será idónea para hallar elementos reveladores y corroborar la responsabilidad del investigado; en ese orden, debe concurrir necesariamente un abogado defensor. Es impensable una actuación de prueba anticipada sin concurrencia del abogado defensor.
20. ¿Existe responsabilidad si en algunos distritos fiscales o judiciales, los jueces o fiscales no aceptan llevar las EUCG como prueba anticipada?
Si existe solicitud motivada de las partes para realizar una prueba anticipada especialmente en este tipo de delitos, los Magistrados tienen la obligación de tramitarlas, de no hacerlo estarían incurriendo en responsabilidades propias de su labor. Además de ir contra lo establecido en el art 19 de la Ley 30364 modificado por el Decreto Legislativo 1386.
21. Si ya se realizó una EUCG como prueba anticipada y producto de la investigación, las partes solicitan la ampliación de la prueba anticipada, ¿puede llevarse la misma durante la investigación o etapa intermedia?
La Ley 30364 en su art 19 modificado por el D. Leg. 1386 establece que si, cuando haya una necesidad de ampliación, complementación y precisión; una interpretación contraria, que limite la ampliación de la declaración de la menor como prueba anticipada, sería contra epistémica ya que colisiona con la finalidad de la investigación.
Si bien, la Corte Suprema en la Casación 21-2019-Arequipa, consideró que no es posible ampliar la prueba anticipada, no obstante, fundamentó su decisión en que no se había establecido los presupuestos de aclaración, complementación y precisión que exige la ley, y porque además, ya se había tomado declaraciones de las menores como prueba preconstituida cuando aún estaba vigente el primigenio art 19 de la Ley 30364.
22. En los procesos de infracción a la ley penal, teniendo en cuenta que en algunas sedes aún no está vigente el Código de Responsabilidad Penal, y se aplica en forma supletoria el Código Procesal Penal ¿es necesario actuar la declaración de la víctima menor de edad en cámara Gesell como prueba anticipada?
Claro que sí, porque Ley 30364 no modifica el CPP, por tanto, su tratamiento de prueba anticipada rige desde su publicación, en setiembre del 2018. Además se debe considerar el fundamento epistémico de esta fuente de prueba, la cual recae fundamentalmente en la preservación de la información para el juicio oral.
ETAPA DEL JUICIO ORAL
23. La incorporación al juicio oral de las EUCG, no actuada como prueba anticipada, afecta el principio de legalidad probatoria?
En efecto, si este acto de investigación se admite e incorpora en juicio como prueba, afecta el principio la legalidad probatoria, porque tanto el CD como el acta de entrevista única, solo son registros de un acto de investigación y no constituyen prueba preconstituida ni prueba anticipada.
24. ¿Qué hacer si el Juez de Investigación Preparatoria admite a juicio el acta y CD de entrevista única de cámara Gesell, actuados como actos de investigación y no como prueba anticipada?
La defensa técnica, al inicio del juicio oral, puede solicitar el reexamen al inicio del plenario del juicio oral para que los jueces de juzgamiento reexaminen la admisión de este acto de investigación pues devendría en prueba irregular.
25. ¿Por qué no debe valorarse como prueba la declaración de una menor víctima, si su declaración fue sometida al contradictorio sin vulneración de derechos fundamentales?
Porque la declaración de la menor ha sido sometida a un tipo de contradictorio propio de la investigación (con fines de indagación o averiguación), sin presencia jurisdiccional. En efecto, el contradictorio de prueba o demostración jurisdiccional es distinta al contradictorio de investigación fiscal, tiene objetivos distintos. Además del carácter imperativo de art. 325 del CPP, es que: “las actuaciones de la resolución solo sirven para emitir resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de actos de prueba: i) la prueba anticipada; y, ii) las actuaciones objetivas e irreproducibles.
26. En el caso de otros delitos, si el agraviado no concurre al juicio oral se da lectura a su declaración previa siempre que se haya emplazado válidamente al imputado, ¿por qué no podría hacerse lo mismo si una menor no concurre al plenario?
No existe norma en el CPP o en otra ley, que habilite la lectura de declaración de los testigos agraviados como mero acto de investigación en juicio oral, para con ello producir prueba. La prueba se produce en juicio oral y es allí donde se genera, no hay otro lugar. Las únicas excepciones a la regla es la prueba anticipada y prueba preconstituida.
27. Si la EUCG no se actúa como prueba anticipada ¿tiene alguna sanción de nulidad o sería prueba prohibida? ¿Lo establece la norma?
No es un supuesto de nulidad previsto en el art 150 del CPP. La actuación de investigación en cámara Gesell es un acto de investigación, y prepara información para que sus fuentes concurran al plenario Oral. En consecuencia, si se pretende ofrecer como medio probatorio documental el registro de audio y el acta de la declaración en cámara Gesell, solo corresponde al Juez de Investigación Preparatoria inadmitirlo por inconducente conforme a lo dispone el art 325 del CPP.
Distinto sería el caso, si no obstante, la oposición a la admisión e incorporación como prueba, los jueces de juzgamiento lo actúan habilitando su incorporación vía lectura de prueba documental, en cuyo caso esa actuación servirá como fundamento de una nulidad.
28. ¿Qué va suceder con aquellos casos de violencia sexual de menores, que se encuentran en etapa de juicio oral y no se ha solicitado prueba anticipada durante la etapa de investigación o etapa intermedia?
En aquellos casos que se encuentren en juicio oral, obviamente no corresponde solicitar la actuación de prueba anticipada, pues el juicio oral es el escenario por excelencia de actuación de prueba. Por tanto, la incorporación de esa información al plenario oral sería a través de la declaración misma menor, claro está, que la declaración deberá realizarse por cámara Gesell, escenario que garantice la integridad del menor.
29. ¿Por qué la declaración de la menor en juicio oral debe ser tomada también en cámara Gesell o en un espacio similar?
El art 171.3 del CPP, establece que una menor víctima de violencia sexual es un testigo especial; por tanto, su tratamiento en el plenario oral debe ser especial. Este mandato, atiende no solo a lo establecido por la norma procesal, sino también a uno de los principios que tutela la Ley 30364, como es el interés superior de niño. Un menor de edad no puede ir a juicio a ser sometido directamente a las reglas del interrogatorio o contrainterrogatorio, su declaración debe ser a través de un intermediario especialista como es el de un psicólogo.
En ese orden, son los operadores del derecho, Juez, fiscal, y abogados quienes tienen el deber de diligenciar este tratamiento especial el menor.
30. ¿Es suficiente para efectos de un juicio de fundabilidad de condena en delitos de carácter sexual, valorar únicamente la declaración del perito psicólogo que hizo la entrevista única o el peritaje psicológico?
No es suficiente. Si bien los jueces pueden valorarlo, sin embargo, los mismos no son suficientes para emitir una sentencia condenatoria dado que son únicamente pruebas referenciales.
31. ¿Puede incorporar el juez o los jueces en juicio oral la declaración de la menor como prueba de oficio?
La norma procesal faculta a los Jueces incorporar la prueba de oficio conforme lo establece el art 385 del CPP. Sin embargo, su incorporación al juicio oral, tiene que verificar los requisitos siguientes: i) utilizar solo cuando existe “insuficiencia en la formación de la convicción judicial”, ii) el material probatorio que incorpora el Juez el aquel medio de prueba no ofrecido por las partes, iii) su oportunidad, el único momento para su incorporación es después de la actuación probatoria, cuando el juez ya se encuentra por sentenciar, no antes, y es que recién ahí podría advertir si en efecto le falta convicción.
[1] Si bien, doctrinariamente existe un amplio debate sobre el no reconocimiento de una prueba preconstituida en el proceso penal, argumentándose que su incorporación solo tendría sentido en un proceso civil donde los sujetos suelen preconstituir documentos ante la eventualidad de un ulterior proceso, que les permita demostrar la existencia de la relación jurídica material. Sin embargo, el profesor Pablo Talavera Elguera, sostiene que el art. 325 del Código Procesal Penal, reconoce la preconstitución de prueba, y le da tal calidad aquellas actuaciones objetivas e irreproducibles para el juicio oral.
