Fundamento Destacado: 5. De otro lado, el derecho de superficie se encuentra regulado en el artículo 1030 y siguientes del Código Civil, estableciendo que puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la y facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Se agrega que este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
En el artículo 108 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios se señala que la inscripción del derecho de superficie dará lugar a la apertura de una partida especial, la que contendrá la información que señala en esta norma.
En la doctrina[5] es definido como un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo fijado por la Ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar (concesión ad aedificandum) o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
Asimismo, considerando que se puede constituir derechos sobre derechos, resulta perfectamente admisible que se constituyan derechos de superficie de mayor elevación sobre un edificio que pertenece a una persona en propiedad superficiaria. A este derecho se le denomina derecho de sub superficie o derecho de superficie de segundo grado.
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN N°. -1180- 2010 – SUNARP-TR-L
Lima, 13 de agosto de 2010
APELANTE : RICARDO LÓPEZ ALIAGA MARCOVICH.
TÍTULO : N° 155319 del 2/3/2010.
RECURSO : HTD. N° 37209 del 31/5/2010.
REGISTRO : Predios de Lima.
ACTO (S) : Derecho de superficie.
SUMILLA
DERECHO DE SUBSUPERFICIE
“La constitución de un derecho real como el de la superficie importa un acto de disposición temporal del inmueble, tenemos entonces que habiéndose constituido un fideicomiso respecto de este bien, se requerirá la intervención del titular del dominio fiduciaria y no del superficiario para constituir un derecho de sub superficie.”
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA
Mediante el presente título se solicita la inscripción de la constitución de derecho de sub-superficie celebrado entre Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. y Sodimac Perú S.A.C., respecto de un área de 10,348.95 m2., de los cuates 9,028.66 m2. corresponde a la Parcela B (Partida N° 11090679 del Registro de Predios de Lima) y 1,320.29 m2. corresponde a la Parcela F (Partida N° 11251633 del Registro de Predios de Lima).
Al efecto se adjunta la documentación siguiente:
– Parte notarial de la escritura pública del 3/10/2007 otorgada ante notario de Lima, Ricardo Fernandini Barreda.
– Parte notarial de la escritura pública del 24/2/2009 otorgada ante notario de Lima, Alfredo Paino Scarpati, expedido el 19/1/2010.
– Solicitud de desistimiento parcial de la rogatoria con firma certificada por Fedataria de la Zona Registra! N° IX – Sede Lima, del 20/5/2010.
– Declaración jurada formulada por Juan José Calle Quiros con firma certificada por notario de Lima, Alfredo Paino Scarpati de! 19/5/2010.
– Copia certificada notarial de la carta notarial dirigida por el gerente general de Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. a Scotiabank del Perú S.A. del 17/5/2007.
– Escrito suscrito por José Enrique Palma Navea, con firma certificada por notario Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán del 21/4/2010.
– Copia certificada del acta de sesión de directorio del 23/1/2008 por notario de Lima Alfredo Paino Scarpati del 6/4/2010.
– Certificación del notario Alfredo Paino Scarpati del 7/4/2010.
– Parte notarial de la escritura pública del 24/2/2009 otorgada ante notario de Lima, Alfredo Paino Scarpati, expedido el 7/4/2010.
– Plano del derecho de superficie sobre la parcela B (S-1) visado por el arquitecto Luis Orna Costa y con firma certificada por notario de Lima, Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán de! 21/4/2010.
– Plano del área objeto de sub-superficie de Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A, a favor de Sodimac Perú SAC. (SSP-2), visado por el arquitecto Luis Orna Costa y con firma certificada por notario de Lima, Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán del 21/4/201 Ó.
– Plano del área objeto de sub-superficie de Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. a favor de Sodimac Perú SAC. (SSP-1), visado per el arquitecto Luis Orna Costa y con firma certificada por notario de Lima, Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán del 21/4/2010.
– Plano del área objeto de sub-superficie de Administradora Jockey Plaza : Shopping Center S.A. a favor de Sodimac Perú SAC. (SSP-3), visado por el arquitecto Luis Orna Costa y con firma certificada por notario de Lima, Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán del 21/4/2010.
-Plano de derecho de superficie sobre la parcela F (S-2) visado por el arquitecto Luis Orna Costa y con firma certificada por notario de Lima, Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán del 21/4/2010.
– Copia certificada del acta de sesión de directorio del 14/5/2010 por notario de Lima Alfredo Paino Scarpati del 19/5/2010.
– Plano del área objeto de sub-superficie de Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. a favor de Sodimac Perú SAC. (AS-2), visado por el arquitecto Luis Orna Costa.
Asimismo, con la Hoja de Trámite N° 47123 del 7/7/2010 se adjunta ante esta instancia el parte notarial de la escritura pública del 24/6/2010 otorgada ante notario de Lima, Alfredo Paino Scarpati, en reemplazo del titular, Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán.
II. DECISIÓN IMPUGNADA
El Registrador Público del Registro de Predios de Lima, Carlos Alfredo Gómez Anaya, observó el título en los siguientes términos:
“RESPECTO AL REINGRESO:
a) La solicitud presentada señala que se trata de un Desistimiento Parcial de la rogatoria sin embargo no especifica el acto al cual se refiere.
b) De igual modo debe constar la intervención del Banco de Crédito del Perú titular del dominio fiduciario de la propiedad superficiaria.
Debe tenerse en cuenta que la Ley 26702 señala que «El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.
Así también lo ha considerado el articulo 6 de la resolución N° 316-2008- SUNARP-SN que aprueba la Directiva normas que regula la inscripción de fideicomisos.
Que si bien es cierto el ítem 15.5 del contrato de fideicomiso señala que el fideicomitente está autorizado para celebrar todo tipo de contratos, no es menos cierto que también señala que éste gozará de dichas facultades que no hubiesen sido expresamente conferidas por Ley (En este caso la Ley 26702) o por el contrato al fiduciario. Lo que revela la supletoriedad de la autorización preestablecida al fideicomitente para realizar negocios jurídicos sin la intervención de la fiduciaria.
Precisamente el último párrafo del Ítem 15.5 señala: «En caso que conforme a Ley se requiera la intervención del fiduciario para el libre y pleno ejercicio por parte del fideicomitente de las facultades arriba señaladas o para la celebración de los referidos actos jurídicos, el fiduciario deberá suscribir todos los documentos públicos o privados que se requieran ..:»
c) Acerca del otorgamiento de facultades a los representantes para celebrar el presente contrato cabe indicar que toda vez que no consta en la constitución del derecho de superficie que el beneficiado pueda a su vez constituir otro derecho de superficie (sub superficie o de segundo grado),
d) Según el escrito presentado en el reingreso y respecto a los puntos 6 y 7 de la observación formulada inicialmente se solicita que no se inscriban determinados actos, por lo que debe acogerse a lo estipulado por el art. 13 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, en el extremo referido a la persona autorizada a formular el desistimiento.
e) Sírvase aclarar respecto a la cesión en uso del área de estacionamiento a favor de la Administradora indicado en el ítem 5.2 de la quinta cláusula del contrato, por cuanto no se indica el área linderos y medidas perimétricas.
Sírvase subsanar con las formalidades de Ley. Art. 2011 del Código Civil. Art. 31 y 32 del Reglamento General de los Registros Públicos. «
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El apelante fundamenta su recurso en los términos siguientes:
– Respecto al desistimiento de la rogatoria se señala que en el escrito de reingreso del 20/5/2010 (punto 2) de manera expresa se señala que se formula desistimiento de la Inscripción respecto al área de 994.91 m2. denominada Torre Sodimac y respecto a la inscripción de la cesión en uso del área de estacionamiento indicada en el ítem 5.2 de la cláusula quinta del contrato de constitución de derecho de superficie y otras estipulaciones materia de inscripción, habiendo cumplido con legalizar la firma ante fedatario.
No obstante lo señalado, se reitera el desistimiento parcial de la rogatoria respecto de los puntos siguientes:
(i) respecto de la inscripción del área de 994.91 m2. denominada Torre Sodimac.
(ii) respecto a la inscripción de la cesión en uso del área de estacionamiento indicada en el Ítem 5.2 de la cláusula quinta del contrato de constitución de derecho de superficie y otras estipulaciones materia de inscripción.
-Respecto a la intervención del Banco de Crédito del Perú se señala que esta entidad tiene la calidad de fiduciario del fideicomiso en garantía constituido por Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. sobre la Parcela B y sus construcciones; sin embargo, conforme se aprecia en el numeral 15.5 del contrato fideicomiso en garantía que consta inscrito en el asiento C00004 de la partida N° 11090679, no corresponde al fiduciario el tener que autorizar o no la celebración de contratos por parte del fideicomitente (Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A.), por el contrario conforme a lo indicado en dicho numeral el fideicomitente goza, entre otras, de las siguientes facultades, sin requerir de la intervención del fiduciario: “Celebrar todo tipo de contratos, cualquiera sea su naturaleza y/o destino vinculados a la posesión, uso o disfrute temporal del inmueble o de parte de la parcela», situación que se cumple con el contrato materia de inscripción lo que evidencia que no se requiere la intervención o autorización del fiduciario (Banco de Crédito del Perú).
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
1) Parcela “B” con frente a la Avenida Javier Prado Este del Fundo Monterrico Chico, ubicada en el distrito de Santiago de Surco, inscrita en la partida N° 11090679 del Registro de Predios de Lima.
2) Parcela “F» con frente a la Carretera Panamericana Sur de la Urbanización Monterrico Chico, ubicada en el distrito de Santiago de Surco, inscrita en la partida N° 11251633 del Registro de Predios de Lima.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el Vocal Samuel Gálvez Troncos.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinarse son las siguientes:
Encontrándose inscrito un fideicomiso en la partida del inmueble que recae sobre la propiedad superficiaria, para la constitución de un derecho de subsuperficie:
– ¿Se requiere la intervención del titular del dominio fiduciario?
– ¿Se requiere la intervención del propietario del suelo para la celebración del contrato?
VI. ANÁLISIS
1. Mediante el título venido en apelación se solicita la inscripción de la constitución de derecho de sub-superficie celebrado entre Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. y Sodimac Perú S.A.C., respecto de un área de 10,348.95 m2., de los cuales 9,028.66 m2. corresponde a la Parcela B (Partida N° 11090679 del Registro de Predios de Lima) y 1,320.29 m2. corresponde a la Parcela F (Partida N° 11251633 del Registro de Predios de Lima).
El Registrador ha denegado la inscripción por diversos fundamentos, entre estos, que para constituir el derecho de sub superficie se requiere de la intervención del titular del dominio fiduciario, así como, del propietario del suelo.
En este sentido, corresponde a esta instancia analizar si dentro del contexto de encontrarse inscrito un fideicomiso en la partida del inmueble que recae sobre la propiedad superficiaria, para la constitución de un derecho de sub superficie:
– ¿Se requiere la intervención del titular del dominio fiduciario?
– ¿Se requiere la intervención del propietario del suelo para la celebración del contrato?
2. Como punto de inicio debemos efectuar un análisis de las partidas registrales respecto de las cuales recae el derecho de sub superficie:
[Continúa…]
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