Jurisprudencia del artículo 384 del Código Penal.- Colusión simple y agravada

Artículo 384.- Colusión simple y agravada*
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella.

2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las diez unidades impositivas tributarias.

3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.

*Artículo modificado por los siguientes dispositivos:

1. Ley 26713, publicada el 27 de diciembre de 1996 (link: bit.ly/3Yhk1Fb).
2. Ley 29703, publicada el 10 de junio de 2011 (link: bit.ly/44QPEYz).
3. Ley 29758, publicada el 21 de julio de 2011 (link: lpd.pe/peEOx).
4. Ley 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013 (link: bit.ly/3DHBjlh).
5. DL 1243, publicado el 22 de octubre de 2016 (link: bit.ly/43TBLY8).
6. Ley 31178, publicada el 28 de abril de 2021 (link: bit.ly/44T2tBs).

Concordancias

C: arts. 41, 62, 76; CP: arts. 12, 29, 46A, 57, 61, 92, 93, 198, 397, 425, 426; NCPP: arts. 268, 286, 288, 289, 291.

Jurisprudencia del artículo 384 del Código Penal

• Corte Suprema

1. NUEVO: Colusión simple: Quien conoció el pacto colusorio y aún así pagó los servicios no es cómplice del delito de colusión porque los hechos de cooperación tras la consumación del hecho principal no fundamentan la complicidad (que exige dolo concurrente y aporte antes o durante la ejecución del delito, no después) [Casación 3806-2024, La Libertad, f. j. 4]. Link: lpd.pe/N77dg
2. NUEVO: Elementos del delito de colusión agravada: una concertación idónea y un efectivo perjuicio económico al Estado [Casación 4199-2024, Moquegua, f. j. 4]. Link: lpd.pe/z8p1k
3. NUEVO: No existe colusión simple por omisión impropia, en cuanto la descripción típica se refiere a una determinada situación de gestión de los recursos públicos de un agente público con capacidad de decidir un ámbito del proceso de contratación pública con entidad para causar un perjuicio patrimonial (peligro abstracto) [Casación 1689-2024, Lima, f. j. 3.e]. Link: lpd.pe/kMKzE
4. NUEVO: No procede extender la criminalización del funcionario o servidor público por el delito de colusión en contrataciones que se sujetan al derecho privado y no a la Ley de Contrataciones del Estado [Casación 169-2023, Loreto, f. j. 3]. Link: lpd.pe/zr1XD
5. NUEVO: El acuerdo colusorio no se trata de cualquier irregularidad administrativa, sino de uno indebido, que tenga la capacidad de poner en peligro el patrimonio del Estado durante el proceso de contratación pública (caso Vladimir Cerrón) [Casación 3280-2023, Junín, f. j. 6]. Link: lpd.pe/pqxL9
6. NUEVO: El solo hecho de la ilicitud del contrato y del procedimiento que lo determinó con la posibilidad de un perjuicio patrimonial, no necesariamente lleva aparejada la concurrencia del elemento subjetivo del delito de colusión (caso Vladimir Cerrón) [Casación 3280-2023, Junín, f. j. 8.1]. Link: lpd.pe/0bz99
7. NUEVO: El ánimo defraudatorio no se reduce a la sola intención de favorecer al contratista o concesionario, sino al propósito de afectar el patrimonio público (caso Vladimir Cerrón) [Casación 3280-2023, Junín, ff. jj. 8.3-8.5]. Link: lpd.pe/2V9zw
8. NUEVO: En el delito de colusión, la prueba de los elementos típicos no se puede desprender de los defectos administrativos, sino de otras que permitan comprobar el quebrantamiento de un deber administrativo (caso Vladimir Cerrón) [Casación 3280-2023, Junín, f. j. 9.2]. Link: lpd.pe/2MKez
9. NUEVO: La concertación puede acontecer en todas las etapas o en cualquier etapa de la contratación pública [Casación 2806-2023, Moquegua, f. j. 5]. Link: lpd.pe/2yMr6
10. NUEVO: Diferencia entre concusión (delito unilateral) y colusión (delito bilateral) desde el aspecto objetivo: En la concusión el sujeto activo «obliga» al soborno; en el cohecho, el sujeto activo «solicita» el soborno [Casación 1175-2023, El Santa, f. j. 4]. Link: lpd.pe/k7rDW
11. NUEVO: El delito de colusión no solo se deduce de irregularidades administrativas, sino que se debe establecer, cuando menos indiciariamente, el «acto de concertación» [Casación 3696-2023, Junín, f. j. 1.13]. Link: lpd.pe/kXM54
12. NUEVO: El delito de colusión con la Ley 26713 era de peligro concreto; ahora, con las leyes 30111 y 31178, es de peligro abstracto y de lesión [Casación 758-2023, Puno, f. j. 5]. Link: lpd.pe/k59My
13. NUEVO: Colusión agravada: La prueba de la defraudación patrimonial puede responder a un ejercicio mental lógico (el adelanto de pago por servicios no prestados) o a una operación aritmética (sobreprecio de un bien) y solo será pericia idónea cuando se requieran estudios de mercado, identificación y valorización de los bienes y especiales métodos contables [Casación 68-2023, Lambayeque, f. j. 5]. Link: lpd.pe/m7nWzR
14. NUEVO: Perjuicio patrimonial mínimo o irrisorio no genera la atipicidad de la conducta [Casación 205-2023, Junín, f. j. 2.2]. Link: lpd.pe/k59er
15. NUEVO: Para atribuir responsabilidad al órgano delegante (alcalde) no se trata de imputarle un conocimiento de determinada irregularidad, sino que conoció la existencia de un concierto entre el funcionario delegado y demás subordinados, y la comisión de actos fraudulentos en perjuicio del Estado (caso Omar Candia y otros) [Casación 3490-2022, Arequipa, f. j. 5]. Link: lpd.pe/2MNDP
16. NUEVO: Que una obra esté en el plan de gobierno del alcalde y que este haya contratado a un asesor externo para las licitaciones no significan un riesgo de colusión (caso Omar Candia y otros) [Casación 3490-2022, Arequipa, f. j. 5]. Link: lpd.pe/0YbDb
17. NUEVO: Funcionario que concerta con extraneus para no convocar a un proceso de selección y hacer una contratación directa es autor y no cómplice de colusión (caso Omar Candia y otros) [Casación 3490-2022, Arequipa, f. j. 10]. Link: lpd.pe/0BVRx
18. NUEVO: Colusión: El «residente de obra» (que no es cargo público) es un «extraneus» y, como tal, solo puede responder a título de cómplice y no de autor [Casación 1739-2022, Áncash, f. j. 5]. Link: lpd.pe/2wWjd
19. El concierto no solo se puede acreditar con el conjunto de irregularidades graves en las contrataciones públicas —que puede concretarse o no—, sino también con las acciones concretas, de abuso del cargo por el agente [Casación 1678-2022, Piura, f. j. 6]. Link: bit.ly/40tyhLn
20. NUEVO: Una «irregularidad administrativa» es sancionable penalmente siempre que no sea subsanable y genere un perjuicio no evitable [Casación 2981-2021, Cajamarca, f. j. 17]. Link: lpd.pe/8qWmzK
21. NUEVO: El «tercero interesado» puede ser una persona natural o jurídica, privada o pública (interpretación que abarca la dinámica compleja de las actividades del Estado)  [Casación 1544-2021, Callao, f. j. 6]. Link: lpd.pe/2Vyg9
22. NUEVO: Colusión desleal: Abogados de estudio jurídico que brindan asesoría externa no tiene calidad de funcionarios, pues solo emiten una opinión legal, mas no tienen un deber especial derivado del ejercicio de una función pública, y como tal no trabajan ni ejercen funciones para la Administración pública [Casación 525-2021, Nacional, f. j. 4]. Link: lpd.pe/pWOL6
23. NUEVO: La emisión de un informe jurídico no constituye un acto de cooperación, sino una conducta neutral [Casación 525-2021, Nacional, f. j. 5]. Link: lpd.pe/25mRE
24. NUEVO: El «principio de desconfianza» en la administración pública: cada función o tarea asignada a un subordinado debe ser observada y rigurosamente controlada [Casación 952-2021, Puno, f. j. 5]. Link: lpd.pe/2MN3e
25. Si bien, para determinar responsabilidad penal, se debe acompañar el informe especial de la Contraloría (pericia institucional extraprocesal), resulta relevante considerar la resolución del Tribunal Administrativo, en tanto puede descartar el hecho que inicialmente se consideró lesivo al ordenamiento administrativo, desvaneciendo así la construcción de indicios, salvo haya prueba en contrario [Casación 2619-2021, Piura, f. j. 3] . Link: lpd.pe/NnBvr
26. Los «extraneus» responden como cómplices primarios porque su intervención es necesaria para configurar el delito de colusión [Casación 780-2021, Áncash, f. j. 5]. Link: bit.ly/3zn1fk9
27. Al ser la colusión un delito de encuentro no es viable agravarla en atención a la pluralidad de agentes [Casación 338-2020, Junín, f. j. 12]. Link: bit.ly/42AZa1b
28. La distinción entre la negociación incompatible y la colusión radica en que no se trata de un delito de encuentro, sino de peligro abstracto que no exige la concertación, por lo que no se admite la complicidad —Suprema ratifica la Casación 841-2015, Ayacucho— [Casación 184-2020, Lima Norte, ff. jj. 9-15]. Link: bit.ly/3O1OeET
29. NUEVO: Colusión se da no solo en contratos públicos, sino también en contratos de naturaleza civil o administrativa al amparo de la cláusula «cualquier operación a cargo del Estado»: Que el patrimonio inmobiliario de las sociedades se rija por las normas del Código Civil no convierte al funcionario en particular, no lo aparta de su deber de cautelar los bienes e intereses del Estado, ni lo exime de responsabilidad penal [Casación 111-2020, Huánuco, ff. jj. 26-29, 32-34]. Link: lpd.pe/2yyPe
30. La colusión agravada es un delito de lesión y de resultado que se consuma cuando se defrauda el patrimonio del Estado, pero, si el acuerdo se ejecuta y solo se genera un peligro concreto de afectación, se castiga como tentativa [Casación 1648-2019, Moquegua, f. j. 3]. Link: bit.ly/3JFQpug
31. Colusión: La nota esencial es que el funcionario o servidor público debe resguardar los intereses estatales de carácter patrimonial en un «contexto negocial» —no hay un marco de negociación en la calificación de la solicitud de obtención de beneficios tributarios— [Casación 468-2019, Lima, ff. jj. 3, 5]. Link: bit.ly/3lF0r6Q
32. Pena por colusión o peculado siempre debe ser efectiva para el «intraneus», aunque sea de corta duración [Casación 1550-2018, Apurímac, f. j. 42]. Link: bit.ly/3BHQauU
33. Es incorrecta la clasificación entre colusión simple y agravada, ya que no se trata de una figura básica y su agravante, sino de dos delitos notoriamente distintos [Casación 542-2017, Lambayeque, f. j. 10]. Link: bit.ly/3z3UeEt
34. Pericia contable, concreta y específica resulta ser el medio idóneo para determinar perjuicio patrimonial al Estado (doctrina jurisprudencial vinculante) [Casación 661-2016, Piura, f. j. 17]. Link: bit.ly/3JMDOFH
35. NUEVO: Suprema reitera que, cuando se trata de colusión simple, un delito contra la Administración pública, no se aplica la duplicidad del plazo de prescripción porque, conforme al AP 1-2010/CJ-116, no hubo afectación al patrimonio del Estado [RN 1204-2024, Amazonas, f. j. 17]. Link: lpd.pe/NpmJv
36. NUEVO: En el delito de colusión simple, el plazo de prescripción no puede duplicarse, ya que no se acreditó el perjuicio al patrimonio del Estado [RN 1804-2022, Lima Norte, f. j. 22.1]. Link: lpd.pe/0JEKv
37. El perjuicio que erige el delito de colusión agravada no necesariamente es patrimonial o económico, sino también lo constituye la pérdida de oportunidad del Estado para tener mayor utilidad en las contrataciones (caso Vladimiro Montesinos y otros) [RN 452-2020, Lima, ff. jj. 9, 11]. Link: bit.ly/3FPmhez
38. Las infracciones administrativas tienen virtualidad para acreditar indiciariamente las conductas colusorias [RN 460-2020, Lima, f. j. 11]. Link: bit.ly/3FQwaJ3
39. NUEVO: El delito de colusión protege el patrimonio público, pero no desde un aspecto cuantificable o económico, sino desde la asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional [RN 2164-2019, Lima, f. j. 3]. Link: lpd.pe/0bKLq
40. Tres ejemplos para establecer «la concertación» en el delito de colusión: si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales; si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria con falta de rigor y objetividad; y si los precios ofertados fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no corresponden a las exigencias [RN 906-2019, Lima, f. j. 5.3]. Link: bit.ly/3z5MDW8
41. A efectos de la configuración del perjuicio patrimonial, resulta irrelevante la culminación de la obra, pues no remedia la alteración previa al patrimonio del Estado [RN 1634-2018, Ica, f. j. 3.13]. Link: bit.ly/3TJj5a0
42. La determinación del perjuicio o defraudación patrimonial en el delito de colusión desleal requiere la realización de una pericia contable idónea [RN 881-2018, Pasco, f. j. 2.6]. Link: bit.ly/3lFCNHm
43. Características del delito de colusión ilegal: delito de encuentro, los interesados son personas jurídicas o naturales, el autor es el funcionario que participa en procesos de contratación pública y es un delito de infracción de deber [RN 59-2018, Lima Norte, f. j. 5]. Link: bit.ly/40eqWiu
44. Pericia contable no constituye requisito indispensable para demostrar la defraudación patrimonial [RN 1849-2017, Lima, f. j. 12]. Link: bit.ly/40fKdjp
45. La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad [RN 2648-2016, El Santa, f. j. 30]. Link: bit.ly/3K55IOf
46. Tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho [RN 5-2015, Junín, f. j. 5.2]. Link: bit.ly/3FP2ewX
47. Funcionario que no ejecutó actos necesarios para licitar las bases en el tiempo oportuno comete negligencia y no delito de colusión [RN 1199-2013, Arequipa, f. j. 3.1.3]. Link: bit.ly/3ni69vM
48. La omisión de individualizar al «extraneus» no significa que no exista si, de la prueba, se determina la concertación entre funcionario e interesado (fiscal no consideró formalmente al «extraneus» como sujeto procesal) [RN 1318-2012, Lima, f. j. 50]. Link: bit.ly/40fTLev
49. El delito de colusión ilegal es de modalidad comisiva y no omisiva porque requiere, del sujeto activo, ciertas maniobras (manipular datos, sobrevaluar los precios, entre otros) [RN 2587-2011, Cusco, f. j. 4.3]. Link: bit.ly/3z5n9rH 
50. Colusión es delito de infracción de deber y no propiamente patrimonial o común, de organización o de dominio —antes de la Ley 29758 que diferencia entre colusión simple y agravada— [RN 215-2011, Huánuco, f. j. 4]. Link: bit.ly/3FNFIVf
51. NUEVO: No basta la existencia de irregularidades para que se configure el delito, sino que esta debe ser producto de un pacto colusorio entre el funcionario y el tercero [Queja NCPP 706-2023, Pasco, f. j. 4.7]. Link: lpd.pe/2MKwO

• Corte Superior 

  1. No es posible establecer una imputación subjetiva conjunta, sino alternativa por los delitos de colusión desleal y negociación incompatible [Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Lima, 2011, tema 1]. Link: bit.ly/40zVNG8
  2. NUEVO: Delito continuado: No existe «dolo global» si el delito de colusión se cometió en dos gestiones diferentes, pues resulta imposible afirmar que conocía o podía conocer que sería reelegido para una segunda gestión (caso César Villanueva) [Exp. 00045-2019-33, f. j. 18]. Link: lpd.pe/24AJE
  3. NUEVO: El delito de colusión no requiere una dádiva o ventaja económica a favor del funcionario público para su consumación, toda vez que el desvalor está en la concertación con fines de defraudación patrimonial (real o potencial) al Estado [Exp. 00019-2028-107, f. j. 7.14]. Link: lpd.pe/zdVYM
  4. NUEVO: La falta de participación del tercero interesado en el contexto negocial para beneficiar a la empresa que representa hace decaer la imputación al funcionario público, pues la colusión es un delito de participación necesaria (caso Gasoducto Peruano) [Exp. 00051-2015-18, f. j 9.10]. Link: lpd.pe/z4me7 
  5. No se exigen detalles exactos en relación con el pacto colusorio, dado su carácter clandestino, siendo suficiente el señalamiento de las diversas irregularidades administrativas [Exp. 0016-2017-174, f. j. 8.2.2.1.8]. Link: bit.ly/3lCM0Af

• Tribunal Constitucional 

1. 1. NUEVO: La prueba por indicios debe responder al dónde, cómo y cuándo se produce la concertación [Exp. 04554-2023-PHC/TC, f. j. 18]. Link: lpd.pe/pRbAd
   2. NUEVO: Para configurar el delito de colusión, no basta con que el acusado haya tenido conocimiento de los hechos, sino que también realice acciones comisivas que, por los menos, constituyan el comienzo de ejecución de una acción típica dentro de un plan común [Exp. 04554-2023-PHC/TC, f. j. 11]. Link: lpd.pe/2MgMG
   3. NUEVO: Colusión: No se puede condenar al imputado por el solo hecho de formar parte del «comité especial» que elaboró las bases administrativas de la licitación  [Exp. 04572-2022-PHC/TC, f. j. 14]. Link: lpd.pe/2VbrP

• Adicionales 

1. El componente defraudatorio en el delito de colusión es de tipo normativo [Casación 533-2016, Ayacucho, f. j. 8]. Link: bit.ly/40cSjcR
2. NUEVO: Es posible convertir la pena efectiva en prestación de servicios comunitarios en el delito de colusión, siempre que las condiciones personales y las circunstancia del proceso (exceso en el plazo razonable) lo permitan [RN 826-2024, Lima Norte, f. j. 17]. Link: lpd.pe/NpmQv
3. Tres elementos normativos del delito de colusión desleal: acuerdo clandestino, perjuicio a un tercero y que se realice mediante diversas formas contractuales —antes de la Ley 29703— [RN 109-2017, Lima, f. j. 5]. Link: bit.ly/3TEHiOV
4. La acción defraudadora trae consigo un perjuicio, el mismo que se evidencia patrimonialmente [RN 2307-2015, Huancavelica, f. j. 12]. Link: bit.ly/42HKAoz
5. NUEVO: El término «concertación» implica elevar el precio de la contraprestación privada, aceptar bienes de menor calidad, omitir el cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones ilegales para la buena pro [RN 1687-2014, Lima, f. j. 8]. Link: lpd.pe/kPgbx
6. Intangibilidad de los roles especiales del funcionario como objeto de protección del delito de colusión [RN 1305-2014, Áncash, f. j. 3]. Link: bit.ly/40wms6D
7. La colusión es un delito de mera actividad y no de resultado —antes de la Ley 29758 que diferencia entre colusión simple y agravada— [RN 5315-2008, Puno, f. j. 4]. Link: bit.ly/42ARHPD
   
8. La colusión simple solo requiere un concierto idóneo entre el agente público y el particular, mientras que la agravada además requiere que la ejecución ocasione un perjuicio económico al Estado [Queja NCPP 408-2021, Lima Sur, f. j. 6]. Link: bit.ly/3lFUWVq
9. NUEVO: Colusión: Conforme a la teoría de la infracción del deber, el extraneus únicamente tendría la condición de cómplice, más no de cómplice primario [Exp. 00065-2023-87, f. j. 3]. Link: lpd.pe/E63YR

LP, a través de su Observatorio de Jurisprudencia, se ha propuesto sistematizar la jurisprudencia más relevante y actual sobre cada artículo del Código Penal. Puedes sumarte a este proyecto enviando la jurisprudencia que tengas al correo [email protected].