Fundamento destacado: QUINTO. Segundo punto impugnativo. Que es sabido que la contratación pública es una actuación compleja que se desarrolla en varias etapas sucesivas e importa la intervención de una serie de funcionarios públicos, en función a su rol institucional, y de una o más personas naturales y jurídicas como postores, contratantes y ejecutores del contrato público celebrado al haber ganado la buena pro. En todas estas etapas y momentos pueden producirse actos de concertación ilícita entre funcionarios y terceros (intraneus y extraneus) y de defraudación al patrimonio estatal, del organismo público concernido. El delito de colusión desleal, desde esta perspectiva, tutela un deber específico del funcionario público referido a la gestión en la contratación pública y que los vincula con los deberes estatales de preservar los intereses patrimoniales del Estado [VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, p. 302].
Sumilla: Colusión desleal agravada. Tutela jurisdiccional. Elementos típicos. 1. La sentencia de vista declaró la culpabilidad por delito de colusión desleal a título de autor del jefe de la Oficina de Logística del Gobierno Regional de Moquegua, Ángel Agustín Flores Hala, así como la del recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN a título de cómplice primario. En esta perspectiva se definió, primero, la realidad de los indicios que determinaron una concertación indebida y una afectación patrimonial, como consecuencia del acto defraudatorio respectivo al Gobierno Regional de Moquegua; y, segundo, la intervención delictiva tanto del jefe de la Oficina de Logística como del postor, encausado WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN.
2. No existe indefensión material del imputado recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN – dado que la acusación comprometió a todos y el órgano jurisdiccional relató y argumentó respecto a las tratativas con el autor Ángel Agustín Flores Hala, más allá de que falta dilucidar la situación jurídica de dos funcionarios regionales–, así como tampoco un vicio de ilogicidad de la sentencia de vista por no mediar un pronunciamiento de fondo, y condenatorio, respecto de dos de los funcionarios absueltos.
3. La sentencia de vista recurrida hizo mención a las vicisitudes del proceso de Adjudicación Simplificada 42-2016-DEC/GR.MOQ., de la declaración de buena pro al encausado recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN, del contrato de adquisición de frazadas y sus cláusulas relevantes, y de cómo se ejecutó el mismo en perjuicio del Gobierno Regional de Moquegua. Las irregularidades –que se erigen en una pluralidad de indicios graves debidamente acreditados, concordantes y convergentes entre sí (hecho indicio)–, permiten inferir razonablemente, mediante obvias máximas de la experiencia, referidas al curso regular de acontecimientos similares (presunción), el hecho consecuencia de la concertación ilícita y de la consiguiente defraudación patrimonial, sin que exista prueba en contrario (ex artículo 158, apartado 3, del CPP)– .
4. El encausado Ángel Agustín Flores Hala se concertó con el encausado recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN, en varios momentos del proceso de contratación pública; y, el contrato tenía un contenido patrimonial innegable y, en efecto, se perjudicó el patrimonio estatal al efectuar un pago por un producto de diferentes calidades técnicas y por una menor cantidad de la debida, sin imponer las penalidades que correspondían. Se produjo, entonces, una efectiva defraudación al Estado, que es el otro elemento típico del delito de colusión desleal agravada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 2806-2023, MOQUEGUA
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Lima, nueve de enero de dos mil veinticinco
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuesto por la defensa del encausado WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN contra la sentencia de vista de fojas mil ciento doce, de dieciocho de julio de dos mil veintitrés, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas quinientos cincuenta y cuatro, de nueve de marzo de dos mil veintitrés, lo condenó como cómplice primario del delito de colusión agravada en agravio del Estado – Gobierno Regional de Moquegua a siete años y seis meses de pena privativa de libertad, siete años y seis meses de inhabilitación y cuatrocientos veinticinco punto ochenta y tres días multa, así como al pago solidario de cuatrocientos sesenta y cinco mil trescientos nueve soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que los hechos declarados probados en las sentencias de instancia son los siguientes:
∞ 1. Primer hecho (Etapa de selección)
* El Gobierno Regional de Moquegua, entre los meses de noviembre y diciembre de dos mil dieciséis, llevó a cabo el proceso de Selección de Adjudicación Simplificada 042-2016-OEC/GR.MOQ-1 para la adquisición de diez mil frazadas, por la suma de trescientos noventa y nueve mil soles, compra destinada a la Actividad Administración y Almacenamiento de KIST para la asistencia frente a emergencias y desastres, cuyo objetivo era la protección ante heladas y bajas temperaturas y perseguía contribuir a la asistencia social ante la ocurrencia de fenómenos naturales.
* Este hecho dio lugar a cuatro actos de concertación.
A. Acto de concertación Uno. Se varió en cinco oportunidades el cronograma aprobado en las bases y en las bases integradas, pues difieren de los irregulares cronogramas publicados en el SEACE –respecto al registro de participantes, a la presentación de ofertas y al otorgamiento de buena pro–. En el Proceso de Selección de Adjudicación Simplificada AS-SM 42-2016-DEC/GR.MOQ-1, Ángel Agustín Flores Hala, jefe de la Oficina de Logística, como único miembro del Órgano Encargado de las Contrataciones de Estado, mediante formato denominado Informe 1138-2016-GRM/ORA-OLSG, de veinte de octubre de dos mil dieciséis, solicitó a Administración la aprobación del expediente de contratación; y mediante formato denominado Memorándum 891-2016-GRM/ORA Alexander Bellano Javera, jefe de la Oficina Regional de Administración, de veinte de octubre de dos mil dieciséis, aprobó el expediente de contratación y dispuso la elaboración de las bases, en mérito a las atribuciones señaladas en el artículo 26 y siguientes de la Ley de Contrataciones del Estado 30225. Por lo que, Flores Hala mediante formato denominado Informe 1247- 2016-GRM/ORA-OLSG, de diez de noviembre de dos mil dieciséis, solicitó a Administración la aprobación de las bases y señaló en observaciones que las bases estaban visadas en todas sus hojas por todos los miembros del Comité de Selección que adoptaron en acuerdo.
El cronograma contenido en las bases aprobadas debería coincidir de forma idéntica con el primer cronograma publicado en el SEACE, en cuanto a fecha de registro de participantes, (del once al veintidós de noviembre de dos mil dieciséis), presentación de ofertas (veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis); y, el otorgamiento de la buena pro (veintidós de noviembre de dos mil dieciséis). Sin embargo, en el SEACE se publicó un primer cronograma totalmente distinto al aprobado en las bases, ampliándose todos los plazos, incluido el de registro de participantes (del quince al veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis), es decir, se trató de un segundo cronograma. El encausado Ángel Agustín Flores Hala dispuso verbal y directamente al servidor Hugo César López Jorge, que variara las fechas del cronograma del Proceso de Selección 042-2016, a fin de lograr de forma concertada con el encausado recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN su inscripción, participación y su declaración de ganador de la buena pro, la que se evidenció mediante la reiterada variación de las fechas publicadas en el SEACE las cuales no coinciden con el cronograma de las bases aprobadas.
Por lo que el OSCE mediante Informe 153-2018/SCGU suscrito por Arauzo Agüero, Subdirector de Catalogación y Gestión de Usuarios del SEACE comunica que entre noviembre de dos mil dieciséis y enero de dos mil diecisiete quien se encontraba como usuario activo era Flores Hala, Mirtha Milagros Paredes Fernández, por tanto, siendo el acusado el único responsable del órgano encargado de las contrataciones y de que existiera coincidencia en la publicación del cronograma en el SEACE; sin embargo, no observó dicha variación, continuó con el procedimiento con los nuevos plazos irregularmente publicados en el SEACE.
B. Acto de concertación Dos. Está referido al registro y presentación de propuestas del postor WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN y al otorgamiento irregular, fuera del plazo establecido en las bases, de la buena pro por el encausado Ángel Agustín Flores Hala.
Según el reporte del SEACE/OSCE se registraron doce proveedores en el periodo comprendido del quince de noviembre de dos mil dieciséis. El encausado recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN, proveedor ganador de la buena pro, fue el único postor, quien se registró el veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis, es decir, fuera del plazo establecido en las bases, que estipulaban como plazo para el registro de participantes del once al veintidós de noviembre de dos mil dieciséis y las bases integradas señalaban que el registro debía ser del quince al veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis, por lo que no se debió admitir su inscripción. Lo expuesto revela otro acto de favorecimiento y concertación entre el investigado Ángel Agustín Flores Hala con el postor, encausado recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN, para que pueda ser considerado dentro de la AS 042-2016-OEC/GR.MOO-1, con trasgresión del artículo 34, del Reglamento. Presentó la oferta el dos de diciembre de dos mil dieciséis, a las diez horas, cuando el plazo para hacerlo venció el veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis o el veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis (según integración de bases). Con las variaciones se permitió la inscripción y presentación de la oferta fuera del plazo por parte del postor WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN y lo califico sin observación alguna, además le otorgo la buena pro con fecha seis de diciembre de dos mil dieciséis.
[Continúa…]
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