Sumario. 1. Introducción; 2. Elaboración de la fórmula para la determinación judicial de la pena. Fórmula universal de la pena; 3. El valor atribuido a cada circunstancia atenuante genérica; 4. El valor atribuido a cada circunstancia agravante genérica; 5. Fórmula elemental para la determinación de la pena concreta; 6. En función al número de atenuantes genéricas; 7. En función al número de agravantes genéricas; 8. Conclusiones.
1. Introducción
El legislador peruano, en el actual Código Penal (CP) de 1991 ha estructurado determinados procedimientos para determinar la denominada pena concreta, conforme a la regulación prevista en el artículo 45-A del CP, procedimiento denominado individualización de la pena; asimismo, se elabora una división cuantitativa de la pena también llamado Sistema de Tercios; dicho sistema esbozado por el legislador peruano constituye un desarrollo positivo en el ámbito de la individualización de la pena o dosificación de la pena, ya que disminuye el derrotero de la discrecionalidad otorgada a los señores magistrados y operadores del derecho, reduciendo cuantitativamente el espacio punitivo, al presentarse una segmentación de dicho ámbito por tercios.
Sin embargo, dichos procedimientos elaborados legislativamente aún adolecen de defectos, pues a criterio del autor aún persiste la libre discrecionalidad, muchas veces con tendencia a la arbitrariedad por parte de los señores magistrados y operadores jurídicos, partiendo de la premisa que toda ciencia como el derecho debe estar dotada de exactitud y carente de incertidumbre, a fin de dotarle de validez científica, pues lo que busca toda ciencia es imponer el orden en medio del caos circundante, siendo este el discurrir de toda disciplina científica, abordando a un perfeccionamiento cada vez más profuso de su metodología y los instrumentos para el desarrollo del conocimiento científico.
Partiendo del razonamiento desarrollado precedentemente, el autor ha elaborado un sistema exacto a fin de abordar a la determinación de la pena concreta en cada caso específico, desarrollando una fórmula precisa que permite arribar a un número determinado de pena, disminuyendo con ello la discrecionalidad de los magistrados y operadores jurídicos, ya que pese a la división del espacio punitivo en tercios, se segmentó el extremo máximo y mínimo de la pena conminada, el ámbito de aplicación de la pena aún persiste en su amplitud o latitud.
Para ello, el presente trabajo de investigación se divide en la primera parte en el desarrollo del procedimiento desarrollado por el autor para la determinación judicial de la pena, en la segunda parte se tratará respecto a las conclusiones, permitiendo ser de utilidad pragmática para los señores magistrados y operadores del derecho, logrando con ello una evolución de la ciencia jurídica respecto al ámbito de la determinación judicial de la pena, también denominado individualización de la pena concreta.
Pues, con el sistema propuesto por el autor se disminuye al máximo la discrecionalidad que gozan hasta ahora los magistrados, que como se indicó líneas arribar, muchas veces es proclive a la arbitrariedad, ya que es sabido, que debido a la amplitud del espacio punitivo para fijar o determinar la pena concreta, se presenta en el plano factico diversidad de resultados en aplicación de dicho procedimiento jurídico, verbigracia, como se observa diariamente en el quehacer judicial, siendo la fuente jurisprudencial que permite vislumbrar al derecho o la ciencia jurídica en acción, al ser el derecho viviente, por un lado un magistrado aborda a un resultado punitivo con la imposición de una pena “x”, mientras que para otro magistrado dadas las mismas circunstancias del delito, aborda a la imposición de una pena “y”.
Persistiendo aún la falta de uniformidad y consenso respecto a la problemática planteada por el autor, referente a la determinación o fijación de una pena concreta propuesta por el actual sistema de tercios. Conviene indicar, que el derecho como disciplina científica está en evolución constante, el dialectismo es intrínseco en ella, ya que depende de los factores impuestos por la sociedad y demás circunstancias, por ello, resulta de vital importancia perfeccionar sus instrumentos y metodología, a fin de ir disipando cualquier tipo de incertidumbre que le restan validez científica.
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Como se expuso líneas arribar, el presupuesto de toda ciencia es ser en el camino un conocimiento cada vez más y más exacto, al menos ser proclive al perfeccionamiento metódico y cognitivo, nota característica de la cual no escapa la ciencia del derecho, cuyos procedimientos y metodología deben ser constantemente más perfectos, labor que esta encomendado a los operadores y estudiosos del derecho, ya que el derecho como toda ciencia es como una masa imperfecta, la misma que debe ir tomando forma en manos del maestro escultor, siendo ésta la auténtica tarea emprendida por el autor, consistente en ir perfeccionando esta ciencia, específicamente respecto a la materia de determinación judicial de la pena, esperando haber contribuido mínimamente en este vasto campo del conocimiento jurídico.
2. Elaboración de la fórmula para la determinación judicial de la pena. Fórmula universal de la pena
De acuerdo a los conceptos desarrollados precedentemente, es posible afirmar de manera conclusiva que la determinación de la pena implica un razonamiento inductivo o individualizable, en la cual influyen un número determinado de factores o elementos de índole abstracta o concreta con los cuales permiten abordar a un quantum punitivo, dicha premisa se basa en el propio sistema de tercios esbozado en nuestro actual sistema jurídico penal como los distintos atenuantes y agravantes generales, cualificadas o privilegiadas, que circunscriben el espacio punitivo a una pena concreta.
Sin embargo, a pesar de haberse abordado a un mejor esclarecimiento dentro de la operación punitiva efectuada por el juzgador al momento de determinar un quantum punitivo, aún subsisten rezagos o resquicios de discrecionalidad impuestas al juzgador al momento de determinar la pena, ya que el operador jurídico debe decidir el quantum de la pena en base a los márgenes o espacios punitivos de los denominados tercio inferior, tercio intermedio, o tercio superior, circunstancia que constituye una problemática para el operador jurídico al momento de determinar la pena por parte de los juzgados penales del Estado.
Por ello, el autor ha creído pertinente evaluar los distintos factores influyentes para la determinación judicial de la pena a fin de abordar a una pena concreta exacta y precisa, siendo dichos factores afectativos las denominadas circunstancias de atenuación y circunstancias de agravación genéricas previstas en el artículo 46 del Código Penal, desprendiéndose del análisis de dicho precepto legal lo siguiente:
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.
Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole.
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.
En ese sentido, las circunstancias atenuantes genéricas contenidas en el artículo 46 del CP glosado, específicamente son ocho (08), y las circunstancias agravantes genéricas desarrolladas por el citado dispositivo, específicamente son catorce (14). Si bien, el legislador peruano ha desarrollado el denominado sistema de tercios, que sintéticamente significa la división del espacio punitivo en tres segmentos, resultando en espacios punitivos más pequeños o reducidos, verbigracia, en el delito de agresiones contra los integrantes del grupo familiar, previsto en el artículo 122-B del Código Penal, se establece una pena abstracta o conminada de 01 año hasta 03 años, y efectuando la división del espacio punitivo en tres segmentos, aplicando la fórmula habitual:
X = (PM-pm) x 12 ; X = 8 meses
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Resultando el nuevo espacio punitivo dividido en tercio inferior, tercio medio y tercio superior
Tercio Inferior: 1 año – 1año, 8 meses
Tercio Medio: 1 año, 8 meses – 2 años, 4 meses
Tercio Superior: 2 años, 4 meses – 3 años
Sin embargo, pese a la reducción de la discrecionalidad de los magistrados, aún persisten los defectos, radicando principalmente en la falta de exactitud punitiva.
2.1. El valor atribuido a cada circunstancia atenuante genérica
Se obtiene del glosado artículo 46 del Código Penal, pues ahí se indican la cantidad exacta de circunstancias atenuantes genéricas, siendo exactamente ocho (08). Por ende, para determinar un valor numérico corresponde efectuar la simple operación aritmética de la división:
V = 1/8
V = 0.125
2.2. El valor atribuido a cada circunstancia agravante genérica
Para asignarle un valor numérico propio o específico a cada circunstancia agravante genérica se efectúa idéntico procedimiento que el anterior, remitiéndonos al artículo 46 del Código Penal, de la cual se desprende que las circunstancias agravantes genéricas son exactamente catorce (14):
V = 1/14
V = 0.07142857142
2.3. Fórmula elemental para la determinación de la pena concreta
2.3.1. En función al número de atenuantes genéricas
La pena concreta es igual a la raíz cuadrada del producto de la pena máxima por la pena mínima, menos el número de circunstancias atenuantes, tomando en cuenta el valor unitario de cada atenuante genérica: 0.125
PC = – NCA
Donde: PC: Pena concreta expresado en años, PM: Pena máxima, Pm: Pena mínima, NCA: Número de circunstancias atenuantes genéricas[1].
2.3.2. En función al número de agravantes genéricas
La pena concreta es igual a la raíz cuadrada del producto de la pena máxima por la pena mínima más el número de circunstancias agravantes genéricas, tomando en cuenta el valor asignado para cada agravante genérica: 0.07142857142
PC = + NCAg
Donde: PC: Pena concreta expresado en años, PM: Pena máxima, Pm: Pena mínima, NCAg: Número de circunstancias agravantes genéricas[2].
3. Conclusiones
Técnicamente, el llamado sistema de tercios previsto en el artículo 45-A del Código Penal adolece de defectos o errores que han sido advertidos por el autor, ya que al operar con fórmulas matemáticas para la determinación de la pena concreta, dentro de dicho sistema de dosificación punitiva no existe una asignación de un valor numérico para cada circunstancia atenuante y agravante genérica, error que imposibilita brindar una pena con precisión y exactitud en años, meses y días, tomando en cuenta que para toda persona la privación de la libertad, no debe tomarse de modo general, sino definir con precisión quirúrgica el quantum punitivo, pues para los internos y los seres humanos en general un día de privación de libertad tiene implicancias negativas y perjudiciales en su vida.
En base a los errores advertidos por el autor del actual sistema de tercios, regulado en el Código Penal de 1991, se ha elaborado un sistema de determinación judicial de la pena, que arroja un quantum punitivo con precisión y exactitud, desarrollando una fórmula universal, brindando mejores herramientas a los operadores jurídicos cuando aborden la tarea compleja de determinar la pena concreta en cada caso específico.
[1] El tipo penal contenido en el artículo 121 del Código Penal que regula el hecho ilícito de Lesiones Graves, prevé la pena conminada que oscila de 04 a 08 años de pena privativa de la libertad, en el supuesto que solo concurre una circunstancia atenuante genérica como la carencia de antecedentes penales, identificamos los elementos incidentes: PM = 08 años, Pm = 04 años, NCA = 01 (0.125) = 0.125
PC = – NCA
PC = – 0.125
PC = 5.5 años. La pena concreta admite el valor de 06 años, aplicando las reglas matemáticas de redondeo.
[2] El tipo penal contenido en el artículo 122 del Código Penal, el mismo que regula la conducta ilícita de lesiones leves, la pena conminada que oscila de 02 a 05 años, concurriendo 01 agravante genérica: La pluralidad de agentes (…): PM = 5 años, Pm = 2 años, NCAg = 01 (0.071) = 0.071
PC = + NCAg
PC = + 0.071 = 3.23327766017
Resultando válido el valor de la pena concreta en 3 años, en aplicación de las reglas matemáticas de redondeo.
