¿Cómo calcular la pena en el sistema de tercios? Bien explicado

Sumario. 1. Introducción; 2. Pena abstracta y pena concreta 3. Sistema de los tercios de la pena; 4. Individualización de la pena; 5. Circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal; 6. Concurso de agravantes y atenuantes (reglas de prevalencia); 7. Reducción de la pena por bonificación procesal; 8. Determinación judicial de la pena en la jurisprudencia; 9. Conclusiones


1. Introducción 

Antiguamente la arbitrariedad era una característica de los primigenios sistemas judiciales y ello se reflejaba al momento de imponer el quantum de una condena. En aquel momento histórico valoraban el comportamiento del imputado en el proceso, distorsionándose la individualización y determinación de la pena concreta. Así por ejemplo, si el imputado guardaba demasiado las formalidades para con el juez, es decir, era sumamente respetuoso o ceremonioso en su trato al momento de dirigirse al juzgador, de llegarse a demostrar su culpabilidad, la pena concreta se dirigía hacia el extremo mínimo de los rangos de la pena señalada en la ley. Por otro lado, si el imputado era irrespetuoso o le faltaba el respeto al juez de manera verbal y/o no verbal, en caso se demuestre su culpabilidad, la pena concreta se dirigía hacia el extremo mayor del espacio punitivo señalado en la norma.[1]

Ante la ausencia de criterios objetivos, el inquisitivismo le abría la puerta a la arbitrariedad a punto de sancionar con distinta pena de acuerdo al grado de simpatía con el imputado, con base en méritos que este hacía en juicio oral para ganarse la consideración del juzgador.

Hoy en día nuestro derecho penal no se trata de una punición al autor, sino al hecho que comete el autor. Por lo que el imputado no puede ni debe ser sancionado con mayor gravedad por una inconducta procesal, pues una falta de respeto o insulto al juez por parte del imputado, ameritará un proceso distinto en otro espacio temporal y ante otro magistrado judicial.

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2. Pena abstracta y pena concreta

La primera fase de la pena, en sentido general, es la determinación de la pena señalada en la ley, también llamada determinación legal de la pena o pena abstracta. Así las cosas, la pena abstracta es aquella que está determinada en el tipo penal (pena no menor de […] y no mayor de […]), sirve como marco referencial, ofrece un espacio punitivo original y constituye un primer momento antes de la determinación judicial de la pena. En cambio la pena concreta es la segunda fase de la pena, se trata de la determinación judicial de la pena pues se determina por la judicatura en el caso en concreto en el momento de emitir una sentencia.

2.1 Determinación tácita de la pena abstracta

En caso la redacción del tipo penal no señale un extremo mínimo de forma expresa, se considera los dos (2) días como extremo mínimo y en caso de no expresar un extremo máximo, se entenderá que este viene a ser treintaicinco (35) años. Lo anterior tiene sustento legal pues en el art. 29 del CP se encuentra establecido la duración mínima y máxima de una pena privativa de liberta distinta a la de cadena perpetua.

Artículo 29.- Duración de la pena privativa de libertad

La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

Así por ejemplo, en el caso del delito de abandono de cargo previsto y sancionado en el artículo 380 del CP, se reprime con pena de libertad no mayor de dos (2) años. En este caso, la pena mínima deberá completarse con el art. 29 del CP y entenderse dicha pena abstracta con una temporalidad no menor de dos días ni mayor de dos años.

3. El sistema de los tercios de la pena

El espacio punitivo que se crea entre cada extremo (pena no menor de […] ni mayor de […]) debe concretarse teniendo también en cuenta la riqueza fáctica de los elementos propios de cada caso en concreto. Por ello, el art. 45-A del Código Penal incorpora el sistema de agravantes y atenuantes. Sin embargo, esta sistemática no se agotaba en lo señalado en la parte general, puesto que aunado a estas, se encuentran también las agravantes y atenuantes tipificados en la redacción de cada tipo penal en caso las hubiera.

Así mismo, la existencia de agravantes y atenuantes no se agota en dos espacios, por ello no podrían haber dos mitades, en donde una recoja únicamente atenuantes y en otra se recoja agravantes. La misma realidad del proceso admite que en un mismo imputado concurran tanto agravantes como atenuantes, siendo esta la razón del denominado sistema de tercios de la pena. Por lo tanto, la pena concreta a imponer deberá enmarcarse en uno de los tercios.

Propuesta de fórmula. Fuente: Elaboración del redactor

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4. La individualización de la pena

El legislador determinó la regla a seguir dentro del sistema de los tercios en el art. 45-A del CP, estableciendo que el juzgador determina la pena debiendo situarse en dos momentos i) identifica el espacio punitivo a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes (pena abstracta); y ii) determina la pena aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes (pena concreta).

Artículo 45-A. Individualización de la pena

[…]

a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio.

c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior.

Asimismo, en la redacción del mismo artículo podemos encontrar la regla a utilizar en caso concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas.

Artículo 45-A. Individualización de la pena

3. […]

a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior;

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y

c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito

Propuesta de fórmula. Fuente: Elaboración del redactor

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5. Circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal

5.1 Agravantes y atenuantes genéricos

Se encuentran consignados en el artículo 46 del CP y se denominan genéricas al aplicarse como plataforma inicial de la determinación de la pena, siempre que no existan agravantes específicos o cualificados. Tienen un impacto al momento de calcular la pena concreta en aras de determinar el quantum exacto y son 8 circunstancias atenuantes (inciso 1) y 14 circunstancias agravantes (inciso 2).

Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación

1. Atenuantes

a) La carencia de antecedentes penales;

[…]

2. Agravantes

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;

[…]

5.2 Agravantes cualificados y atenuantes privilegiadas

Los agravantes cualificados operan también para cualquier delito, sin embargo, disponen la creación de un mayor extremo máximo de la pena, siendo este nuevo extremo en el que se tendrá que determinar la pena concreta, por ejemplo en caso de configurarse la reincidencia, el juez aumentará la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Este tipo de agravantes se encuentran consignados a partir del art. 46-A al art. 46-E del CP. (Circunstancia agravante por condición del sujeto activo, reincidencia, habitualidad, uso de menores en la comisión de delito y circunstancia agravante cualificada por abuso de parentesco) correspondientemente.

Por otro lado, las atenuantes privilegiadas se encuentran recogidas también en la parte general del CP y de advertirse se deberá determinar judicialmente la pena por debajo del mínimo inferior o primer tercio. En este tipo de atenuantes se encuentran los casos de eximentes de responsabilidad imperfectos como el error vencible, el error de prohibición culturalmente condicionada vencible y demás expresados en el art. 21 del CP; de igual forma, la responsabilidad restringida art. 22 del CP, la complicidad secundaria art. 25 del CP y tentativa art. 16 del CP.

5.3 Agravantes y atenuantes específicos

Son las que se encuentran adscritas en la redacción de determinados delitos en la parte especial del Código Penal; para los cuales el legislador establece específicamente la gravedad o atenuación del tipo penal redactado. Por ejemplo, la atenuante específica para los delitos contra el estado civil señalada en el art. 146 del CP:

Artículo 146.- Móvil de honor

Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

Caso contrario, ejemplificamos la agravante específica para el delito de secuestro en el art. 152 del CP:

Artículo 152.- Secuestro

[…]

La pena será de cadena perpetua cuando:

1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia.

3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto.

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6. Concurso de agravantes y atenuantes (reglas de prevalencia)

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez debe atender a las circunstancias de agravación y atenuación, siempre que no hayan sido previstas específicamente para sancionar el delito sub examine o resulten ser alguno de los elementos constitutivos del tipo penal. En otras palabras, el artículo 45-A del CP prohíbe que se consideren agravantes que ya formen parte de la redacción del tipo penal, evitándose una doble agravante.

En caso de concurso entre agravantes genéricas y específicas, deberá tomarse en cuenta que la circunstancia agravante especial excluye a la agravante genérica. Y en caso exista concurso de 2 o más agravantes específicas, la circunstancia agravante de mayor grado
prevalecerá sobre las de grado inferior. Por ejemplo en caso se configure el tipo robo agravado (art. 189 del CP) cometiéndose en i) inmueble habitado (primer párrafo); ii) colocando a la víctima en una grave situación económica (segundo párrafo) y iii) se produce la muerte de la víctima como consecuencia del delito (tercer párrafo), prevalecerá lo contenido en el tercer párrafo.

Artículo 189.- Robo agravado

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
1. En inmueble habitado.
[…]
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido:
[…]
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
[…]
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de
una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima […]

7. Reducción de la pena por bonificación procesal

Es necesario realizar la siguiente precisión por cuanto es común confundir los supuestos de atenuantes privilegiados denominados en abundante terminología usada por la Corte Suprema como causales de disminución de punición y que son distintos a las reglas de reducción punitiva por bonificaciones procesales como lo son i) la terminación anticipada, ii) la confesión sincera, iii) conclusión anticipada del juicio oral y iv) la colaboración eficaz; como instituciones recogidas por el legislador, con sus regulaciones propias y que se encuentran en el Código Procesal Penal. Guardan sustento al ahorrar el tiempo horas-persona a la administración de justicia sobre la persecución penal del delito.

A modo de ejemplificar un caso de bonificación procesal y haciendo uso del simulador de pena, una interesante herramienta tecnológica construida por el Ministerio Público, presentamos el supuesto planteado en el art. 471 del CPP sobre acumulación de reducciones por confesión sincera (1/3) más bonificación por terminación anticipada (1/6), en caso la pena sea de 20 años. 

Autor del software: Carlos Gutiérrez Gutiérrez – Fiscal Provincial de la 2da. Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Piura

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8. La determinación judicial de la pena en la jurisprudencia

Sobre la imposibilidad de considerar reincidente a quien cumplió una pena con carácter suspendida. Solo es posible calificar como reincidente a quien incurre en nuevo delito luego de haber cumplido total o parcialmente una pena con carácter de efectiva. [RN 1884-2014, Lima Norte].

Respecto a la posibilidad de incrementar la pena fijada contra el procesado si el a quo no motivó válidamente la rebaja de la pena al comprobarse que no concurre la regla de reducción punitiva por bonificación procesal relativa a la confesión sincera, ya que la aceptación de cargos no fue veraz, persistente ni oportuna. Y sobre la distinción entre causas de disminución de punibilidad de las reglas de reducción punitiva (confesión sincera, colaboración eficaz o terminación anticipada del proceso) [RN 905-2016, Lima].

[Casación 626-2013, Moquegua]. Sobre la diferenciación entre las causales de disminución de la punición (error vencible, error de prohibición culturalmente condicionada vencible, tentativa, demás eximentes imperfectos de responsabilidad penal, responsabilidad restringida por la edad, etc.) y las fórmulas de derecho premial como confesión terminación anticipada del proceso, conformidad del acusado con la acusación y colaboración eficaz.

De las dos etapas secuenciales para arribar al quantum de la pena, la primera denominada determinación legal y la segunda rotulada como determinación judicial, siendo esta última en donde se realiza un juicio ponderativo sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes y/o cualquier otra causal de reducción o disminución punitiva. [RN 502-2017, Callao].

9. Conclusiones

La pena abstracta o determinación legal de la pena es aquella que está determinada en el tipo penal (pena no menor de […] y no mayor de […]), sirve como marco referencial, ofrece un espacio punitivo original. En cambio, la pena concreta es la segunda fase de la pena, se trata de la determinación judicial de la pena calculada por la judicatura.

La realidad del proceso admite que en un mismo imputado concurran tanto agravantes como atenuantes, necesitándose un tercer espacio abstracto, siendo esta es la razón del denominado sistema de tercios de la pena.

Deberá de tomarse en cuenta para la determinación judicial de la pena, tanto las agravantes o atenuantes genéricos, las agravantes cualificadas, las atenuantes privilegiadas y atenuantes o agravantes específicos, respetándose las reglas de prevalencia establecidas.


[1] Guevara Vásquez, Iván. La determinación judicial de la pena concreta, Lima: Editores Gamarra, 2021, p. 66.

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