¿Qué es la «prueba ilícita» y la «prueba irregular»? (teoría del fruto del árbol envenenado)

Sumario: 1. Introducción; 2. Prueba ilícita (prueba prohibida); 3. Regla de exclusión; 4. Excepciones a la regla de exclusión; 5. Prueba irregular; 6. Convicción probatoria; 7. Jurisprudencia relevante; 8. Conclusiones.


1. Introducción

La valoración de la prueba es una operación fundamental de todo proceso, su finalidad consiste en producir la convicción del juzgador. Por tanto, si el objetivo de la actividad probatoria es la de generar convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los fácticos planteados, resultaría atentatorio al debido proceso aquel juez que no valore razonablemente cada prueba.

En ese sentido, la correcta valoración de la prueba penal, se erige como uno de los derechos de todo sujeto procesal, en el sentido de que toda prueba debe ser cualitativamente valorada por el juzgador, mas allá de una simple creencia subjetiva, sino a través de un conocimiento objetivo, verificable y controlable.[1]

El maestro Cafferata Nores, define la valoración de la prueba penal, como aquella operación intelectual-argumentativa destinada a establecer cuál es el grado de conocimiento que aporta dicha prueba sobre el hecho delictivo.[2]Sin embargo, a lo anterior debemos de agregar, que la valoración de la prueba penal conforme al artículo VIII del título preliminar de nuestro Código Procesal Penal (CPP), también se refiere a la posibilidad o imposibilidad de valorar dicha prueba, dependiendo de la forma de su obtención e incorporación.

Artículo VIII.- Legitimidad de la prueba

1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

[…]

2. Prueba ilícita (prueba prohibida)

Esta prueba se encuentra proscrita del proceso penal por mandato constitucional expreso, tal como lo señala el inciso 10) del art. 2 de la Constitución Política

Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

[…]

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

En sentido similar, el literal h del inciso 24) del mismo artículo

Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

24. A la libertad y a la seguridad personales.

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

Por tanto, de la interpretación de los artículos citados, se entiende que la prueba prohibida es aquella que se obtiene mediante la violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, dicha prohibición se encuentra establecida en el art. 159 del CPP

Artículo 159.- Utilización de la prueba

1. El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3. Regla de exclusión

De este modo, resulta ineficaz y carente de valor probatorio, toda prueba ilícita en razón a que no se puede pretender aplicar la ley penal a costa de la violación de las normas constitucionales. Así reza una de las más importantes argumentaciones que han servido para sostener la justificación de la denominada regla de exclusión de la prueba directa, y  la teoría de los frutos del árbol envenenado para la prueba derivada. [4]

3.1. Prueba ilícita directa (exclusión directa)

Es aquella que se obtiene directamente tras la violación de un derecho fundamental, resultando por tanto probatoriamente ineficaz, la reacción del juzgador frente a esta prueba, se encuentra desarrollada en el numeral 2) del art. 155 del CPP

Artículo 155.- Actividad probatoria

[…]

2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El Juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.

3.2. Prueba ilícita refleja o derivada (teoría de los frutos del árbol envenenado)

La prueba refleja o derivada tiene como punto de partida la doctrina estadounidense del fruto del árbol envenenado, se trata de todo aquél medio de prueba cuyo nacimiento se da a consecuencia de la prueba ilícita que las origina, resultando inválidas todas las que deriven de esta prueba antecedente, «Si la raíz del árbol está envenenada, los frutos que produce también»[5]

Nuestro CPP recoge esta teoría en el numeral 2) del art. VIII del título preliminar, al referirse a la prueba que pueda obtenerse de manera indirecta, sancionándola de igual manera con ineficacia probatoria.

Artículo VIII.- Legitimidad de la prueba

[…]

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Citamos por ejemplo, aquellos casos en los que se produce un allanamiento ilegal (árbol envenado) en el que se encuentra tanto droga como otras fuentes de prueba de distintos hechos delictivos, como lo serían armas de fuego o químicos destinados a la elaboración de estupefacientes (frutos del árbol envenado), siendo todos estos considerados como prueba ilícita, pues devienen de un acto de investigación ilegal. De manera que este tipo de prueba no puede ser tenida en cuenta ni ser objeto de convalidación mediante diligencias posteriores.

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4. Excepciones a la regla de exclusión

Sánchez Velarde explica brevemente las excepciones a las reglas de exclusión; por ejemplo, sobre el efecto de la prueba ilícita directa, cuando resulta ser beneficiosa para el imputado, en este caso si podrá ser valorada dicha prueba ilícita. Asimismo, la eficacia de la prueba ilícita para terceros se dará cuando sean útiles para condenar a los imputados que no sean los titulares del derecho fundamental afectado, puesto que se mantiene la desconexión entre la violación de tal derecho y la condena. Por otro lado, cuando la prueba ilícita es derivada o refleja, se podrá valorar siempre que se halla podido llegar a aquella fuente de prueba, mediante el aporte otros medios de prueba legítimos, configurándose un hallazgo inevitable, es decir, se hubiese obtenido indefectiblemente [6]

Sin embargo, más allá de una argumentación doctrinaria y de los ejemplos en la legislación comparada, el CPP no contiene contiene ninguna ninguna excepción a la regla de exclusión. Por tanto, se podría interpretar que la ineficacia probatoria de la prueba obtenida con infracción constitucional es absoluta. No obstante, mediante el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal, denominado «Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria», encontraremos el acuerdo unánime respecto de cuáles son las excepciones a la regla de exclusión:

Segundo.– Por mayoría: Admitir la valoración de una obtención ilícita de acuerdo a la doctrina de la buena fe en el caso de flagrancia y siempre que esté bajo el control de la Fiscalía o el Juez Penal, y se utilice las reglas de la experiencia, entendiéndose por ésta, la apreciación razonada que hace el Juez, de la justificación dada por los funcionarios policiales sobre la forma y circunstancias en que fue obtenida la prueba ilícita, por haberse alegado que han actuado de buena fe.

Tercero.- Por unanimidad: Admitir la valoración de la prueba obtenida con infracción constitucional, siempre y cuando resulte beneficiosa para el imputado, pues las prohibiciones probatorias son garantías a favor del imputado y en ningún caso su inobservancia puede ser usada en su contra.

Cuarto.- Por mayoría: Admitir la valoración de la prueba ilícita para terceros, bajo argumento que no existe identidad entre el titular del derecho violado y el sujeto que se condena (tercero).

Quinto.- Por mayoría: Admitir la doctrina de la ponderación de intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien, toda violación a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo sometemos a la ponderación de interés de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja.

Sexto.- Por mayoría: Admitir la doctrina de la destrucción de la mentira del imputado, pues la prueba ilícita no se usa para probar su culpabilidad, sino para acreditar la falsedad de la coartada del procesado.

Séptimo.- Por mayoría: Admitir la Teoría del riesgo, como excepción en casos como confesiones extra judiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabaciones de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez. 

5. Prueba irregular

La prueba irregular es aquella que se produce por la inobservancia de una norma procesal que regula su obtención o su actuación, esta inobservancia ameritaría su exclusión, sin embargo tal y como lo establece el art. 159 del CPP, la prohibición dirigida al juez de valorar determinada prueba se da, siempre y cuando esta prueba haya vulnerado el contenido esencial de un derecho fundamental. Por tanto, la sola inobservancia de una norma procesal no implica necesariamente su exclusión.

En ese sentido, se trata de la prueba obtenida mediante omisión de alguna regla procesal, prueba que podrá se valorada en tanto y en cuanto logre ser subsanada, caso contrario deberá ser excluida como si se tratase de una prueba prohibida.

A efecto de realizar la subsanación de dicha prueba irregular, será pertinente analizar la entidad de la infracción de la norma concernida, en consecuencia, se deberá tener en consideración el ámbito específico de regulación de la norma procesal, el contexto en que se suscitó su inobservancia, la persistencia en la inobservancia de la norma procesal y la intensidad de afectación del derecho fundamental, a efectos de constatar si concurre una mera inobservancia de una norma procesal o una afectación al contenido esencial de un derecho fundamental.[7]

Ahora bien, en caso no logre ser subsanada en el proceso, tendremos que remitirnos a la regla de exclusión que opera en este tipo de prueba, la cual difiere de la exclusión desarrollada para la prueba ilícita, puesto que no genera efecto reflejo; en otras palabras, la exclusión no alcanza a las demás pruebas que pudieran derivar de esta, es decir, no aplica la teoría del fruto de árbol envenenado.

6. Convicción probatoria

Siendo que al inicio del presente artículo, argumentamos sobre la finalidad de la valoración de la prueba penal, como aquella que consiste en generar determinado grado de conocimiento de los hechos delictivos en la mente del juzgador; es correcto puntualizar en este momento sobre los efectos procesales que se dan como consecuencia del nivel o grado de conocimiento que se logre acreditar ante el juzgador, también denominado estándar probatorio y clasificado en los niveles de sospecha, los cuales parten desde la sospecha inicial simple y terminan con el conocimiento en grado de certeza (conocimiento más cercano a verdad posible).

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7. Jurisprudencia relevante

Sobre las diferencias entre prueba irregular y prueba ilícita [Casación 591-2015, Huánuco]

Prueba ilícita y prueba prohibida: efectos jurídicos sobre la valoración probatoria, reglas y excepciones [Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal-2004, Trujillo]

[Casación 21-2019, Arequipa]

Droga hallada en inmueble vía allanamiento ilegal es prueba ilícita [RN 2900-2016, Lima]

Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba [RN 817-2016, Lima]

8. Conclusiones

La valoración de la prueba penal, es la operación intelectual-argumentativa destinada a establecer cuál es el grado de conocimiento que aporta cada prueba respecto del hecho delictivo, esto con el propósito de generar convicción en el juzgador.

La interacción de la prueba penal con la valoración de esta, da lugar a las pruebas: i) anticipada ii) preconstituida iii) ilícita iv) irregular e v) indiciaria; cada una con distintos criterios valorativos, los cuales son de observancia obligatoria para el juzgador cuando se presentan en distintos momentos del proceso penal.

La prueba ilícita se distingue de la prueba irregular, puesto que sólo esta última es pasible de ser subsanada; en cuanto a la regla de exclusión que opera en ambas, la teoría del fruto del árbol envenenado no se aplica para la prueba irregular.

Por regla general toda prueba ilícita es probatoriamente ineficaz, sin embargo, mediante el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal se establecieron las excepciones a la regla de exclusión de prueba ilícita.


[1] Estrampes Miranda, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal, España: J y M Bosch, 1997, p. 105.

[2] Cafferata Nores. La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: De Palma, 2003, p. 55.

[3] Ugaz Zegarra, Ángel Fernando. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos. En: Alexander Claros Granados y Gonzalo Castañeda Quiroz, Nuevo Código Procesal Penal Comentado. Volumen 1. Lima, Legales, pp. 852-853.

[4] Burgos Mariños, Víctor. Principios Rectores del Nuevo Código Procesal Penal Peruano. Lima: Palestra, 2005.

[5]Fundamento jurídico 6.23 Caso-Petro audios Recurso de Nulidad 677-2016, Lima, disponible aquí.

[6] Sánchez Velarde, Pablo. Comentarios la Código Procesal Penal, Lima: Idemsa, 1994, pp. 69-71.

[7] Fundamento vigésimo primero de la Casación 591-2015, Huánuco, disponible aquí.

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