Divorcio: causales, efectos, proceso, indemnización

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Sumario.- 1. La separación personal y el divorcio vincular, 2. Noción de divorcio, 3. El divorcio remedio y el divorcio sanción, 4. Causales de divorcio, 4.1. El adulterio, 4.2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias, 4.3. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común, 4.4. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo, 4.5. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, 5. Efectos del divorcio respecto de los cónyuges. 6. Reparación del cónyuge inocente, 7. Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable, 8. Pérdida de derechos hereditarios entre cónyuges divorciados, 9. Reglas aplicadas al divorcio, 10. Corte del proceso por reconciliación, 11. Variación de la demanda de divorcio, 12. Facultad del juez de variar el petitorio, 13. Conclusiones, 14. Bibliografía.

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1. La separación personal y el divorcio vincular

La separación personal o separación de cuerpos, que no disuelve el vínculo matrimonial, y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prevé, frente al conflicto matrimonial. Como ya hemos explicado, la separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados, sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial; dispuesto el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 329)

Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimonial, la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones alternativas o autónomas, o, finalmente, ser la separación de cuerpos una solución previa al divorcio vincular. En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y, simultáneamente, prever la conversión de la separación personal en divorcio vincular. (ídem)

En nuestro ordenamiento nacional, la separación personal o de cuerpos está regulada en el artículo 332 del Código Civil (en adelante CC) mientras que el divorcio vincular en el artículo 348.

La separación, institución heredada del derecho canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución del vínculo, se ha mantenido en los diversos códigos por el prestigio que ejerció el Código Civil francés que ha influido en todas ellos, y por la necesidad de conceder una solución para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 329)

Nosotros vamos a referirnos, sucintamente, al divorcio vincular, es decir a aquella institución que pone fin al vínculo matrimonial previamente contraído entre los cónyuges.

2. Noción de divorcio

De acuerdo con el artículo 348 del CC:

Artículo 348.- Noción

El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio.

El divorcio es la disolución del matrimonio de los esposos en vida. Tal disolución corresponde a una necesidad práctica; la observación demuestra que, dentro de un cierto número de casos, los dos esposos o uno de ellos no desean más continuar la unión que el matrimonio había consagrado. Existe allí un fenómeno sociológico, verificado en todo momento y que se puede constatar. (Bénabent, 2003, p. 153)

Para Enrique Varsi, el divorcio es una institución del derecho de familia que consiste en la disolución definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo a los excónyuges su capacidad para contraer matrimonio. (2011, p. 319)

Benjamín Aguilar entiende por divorcio, al rompimiento del vínculo matrimonial que concluye el matrimonio, convirtiéndose los excónyuges, desde el punto de vista legal, en extraños entre sí y por lo tanto quedando cada uno de ellos en aptitud de contraer nuevo matrimonio, en consecuencia cesando todas las obligaciones y derechos emergentes de la institución. (2016, p. 298)

En simples palabras, Cornejo Chávez, define al divorcio, como aquel trámite más o menos lato, por el que los cónyuges obtienen la declaración de que su matrimonio ha terminado y de que pueden, en consecuencia, contraer otro. (1999, p. 323)

En buena cuenta, entendemos por divorcio, a aquella institución del derecho de familia que pone fin al vínculo matrimonial y a todos los derechos y obligaciones emergentes de tal unión, por haberse incurrido en una causal prevista por ley, permitiéndole a los excónyuges contraer nupcias nuevamente.

3. El divorcio remedio y el divorcio sanción

Son dos los sistemas imperantes en la legislación universal: el divorcio sanción y el divorcio remedio. La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio sanción la causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que el conflicto es en sí mismo la causa del divorcio, sin que interese las causas o responsables del conflicto. (Cabello Matamala, 2001, p. 403)

En el divorcio sanción, uno de los cónyuges ha cometido un acto culposo que se encuentra previsto normativamente. En cambio en el divorcio remedio, son los propios cónyuges quienes de mutuo acuerdo deciden que no pueden continuar más con la relación sin indicar una causal específica, pudiendo invocarse una causal genérica, ni haber actuado con culpa.

Al divorcio sancionador se le denomina también subjetivo o de culpa de uno de los cónyuges. En tanto, el divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial, que se verifica a través del acuerdo de los cónyuges para su conclusión, o por cese efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo, o por una causal genérica que impida la convivencia, a la que se le denomina divorcio quiebre. (Cabello Matamala, 2001, p. 403)

Las causales del divorcio en nuestro CC son en su mayoría subjetivas, (art. 333, causales de la 1 a la 10) esto es por culpa de uno de los cónyuges y en su minoría objetivas, (art. 332, causales 11 y 12) es decir, sin culpa de la partes, por mutuo acuerdo o causal de tipo genérico.

4. Causales de divorcio

De conformidad con el artículo 349 del CC:

Artículo 349.- Causales de divorcio

Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333, incisos del 1 al 12.

Las causales señaladas en el artículo 333 son las siguientes:

    1. El adulterio.
    2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
    3. El atentado contra la vida del cónyuge.
    4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
    5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.
    6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
    7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.
    8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.
    9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
    10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
    11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
    12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.

Las causales son conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal. Es todo acto u omisión, doloso o culposo, imputable al cónyuge que daña la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cónyuge inocente utilizarla como sustento para requerir la separación de cuerpos o el divorcio. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 327)

Es necesario que la culpa pueda ser reprochada a uno de los esposos y que esta tenga relación con las obligaciones resultantes del matrimonio: una culpa que sería, por ejemplo, puramente profesional no podría naturalmente resultar en beneficio de uno de los cónyuges como causal de divorcio. (Bénabent, 2003, p. 170)

Según el mencionado jurista francés, la falta al deber de fidelidad, expresamente establecida en su Código Civil, constituye un comportamiento susceptible de constituir una violación de las obligaciones derivadas del matrimonio, es decir un acto culpable.

Los deberes de fidelidad y asistencia (art. 288) y de cohabitación (art. 289) también forman parte de nuestro ordenamiento nacional y son considerados deberes y derechos que nacen del matrimonio.

Como se ha referido el matrimonio genera una serie de deberes como son: la
fidelidad, cohabitación, asistencia, participación y cooperación en el gobierno del
hogar y respeto mutuo. Estos, cuando se ven afectados, generan un debilitamiento o la ruptura del vínculo conyugal. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 328)

Sin necesidad de ser categóricos, siguiendo al profesor Varsi, los deberes incumplidos generan las siguientes casuales:

Pasemos a abordar algunas de las causales que, a nuestro juicio, resultan las más importantes.

4.1. El adulterio

Etimológicamente la voz adulterio deriva del latín ad alterius thorun ire que significa andar en lecho ajeno. A decir de los hermanos Mazeaud, este constituye la violación de una obligación esencial del matrimonio: la fidelidad. Sin embargo, no cualquier acto de infidelidad podrá configurarlo. Nuestros tribunales exigen para su tipificación «el acceso carnal que uno de los cónyuges mantiene con tercera persona» (Ej. Supr. del 14 de junio de 1982). (Cabello Matamala, 1999, p. 57)

En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se trata, por ello de una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 335)

La Casación 1744-00, Santa, de 09-01-2001, f.j. 10. Sala Civil Transitoria establece que:

Existen dos elementos que se requieren para la concurrencia del adulterio, uno objetivo: la cópula sexual con persona distinta al cónyuge; y otro subjetivo: la intencionalidad consciente y deliberada de violar el deber de fidelidad, de esta manera se excluyen otras hipótesis, como la violación o el acto cometido por quien sufre trastornos de su consciencia, etcétera.

Asimismo, la Casación 1643-99, Cusco, de 15-11-1999, ff. jj. 8-9. Sala Civil Permanente señala que:

El hijo nacido de una relación extramatrimonial implica que fue concebido fuera del matrimonio, y la actora sostiene que la causa que dio lugar al adulterio no es el acto de la concepción, sino los hechos posteriores, es decir el nacimiento del menor y el reconocimiento de la paternidad; que sin embargo estos dos últimos hechos no son sino consecuencia del primero y considerados como medios de prueba idóneos, que en su conjunto prueban la causal de adulterio.

4.2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias

Entendemos por violencia física a toda acción destinada a causar un daño en la integridad física y salud de una persona, y que en la generalidad de los casos, deja huellas visibles perceptibles por los sentidos; el daño físico comprende heridas contusas, heridas cortantes, contuso-cortantes, equimosis, tumefacciones, escoriaciones, hemorragias, entre otros. (Aguilar Llanos, 2016, p. 243)

La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento que procedería realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurarse un delito o una falta con la integridad o salud de la persona. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 335)

De otro lado, la violencia psicológica es toda acción u omisión encaminada a intimidar, atemorizar, humillar, desvalorizar, causar inseguridad personal, por medio de frases y/o acciones físicas indirectas; en general es todo tipo de agresión emocional o afectiva, que se produce por parte de uno de los cónyuges respecto del otro, y casi siempre derivado de la distribución del poder en el hogar, el conocimiento, los ingresos, posición social, valorando e intimidando a la persona contra la que se arremete. (Aguilar Llanos, 2016, pp. 243-244)

Según la Casación 4654-2011, Cajamarca, de 19-01-2012, f. j. 7. Sala Civil Transitoria (EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación 671, p. 37279):

Las circunstancias en las que vive el actor (el esposo) con la (esposa) demandada hacen imposible continuar o reanudar la vida en común, en razón que la demandada comete excesivos abusos contra el demandante, al no permitirle el ingreso a su hogar conyugal y haber sido víctima de violencia física; las agresiones a que hace mención el demandante, si bien constituyen la causal de violencia física o psicológica, también dentro de un contexto familiar y de pareja puede ser considerada como imposibilidad de hacer vida en común, demostrando con ello hechos violatorios de deberes matrimoniales (por parte de la demandada) que impiden hacer vida en común y en forma armoniosa.

Asimismo, la Causa 369-07, de 22-01-2008. Primera Sala Civil. Corte Superior de Justicia de Arequipa expresa que:

Si bien es cierto constituyen actos de violencia familiar cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato son lesión; estos deben encontrarse acreditados ya sea con medios probatorios fehacientes o con indicios que hagan concluir en forma contundente la existencia de la violencia denunciada.

Los medios probatorios fehacientes lo constituyen: la evaluación realizada por un médico legista, en el caso de la violencia física, o por un psicólogo o psiquiatra, en el caso de daños psicológicos.

4.3. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común

La injuria es toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un cónyuge hacia el otro. Puede consistir en actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agraviar a uno de los cónyuges. Pueden provenir del otro esposo o de un tercero, consintiéndolo aquél, o referirse a la persona de uno de los esposos, a su familia, o a sus costumbres, a su forma de ser y de sentir. De ahí la amplitud que tiene la aplicación de esta causa que constituye una suerte de causa residual. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 338)

Según Benjamín Aguilar, las injurias graves constituyen una violación de los deberes que nacen del matrimonio o demuestran indignidad de su autor, haciendo insoportable la vida en común; en tanto la jurisprudencia nacional ha definido a la injuria grave, como toda ofensa inexcusable al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común. (2016, p. 246)

Para nosotros, el honor constituye parte del abanico de los derechos de las personas, y se manifiesta de dos formas, como honor objetivo o reputación y como honor subjetivo o dignidad. En cuanto al primero, es la opinión, percepción o consideración que tienen los terceros para con la persona (natural o jurídica) titular de este derecho no patrimonial, mientras que el segundo, es la autopercepción, la autoestima o autocrítica que la persona (natural) tiene respecto de si misma. Será posible afectar el honor objetivo de las personas jurídicas pero nunca el honor subjetivo de estas ya que no cuentan con las emociones, con los sentimientos, angustias o penas que son características propias y privativas de los seres humanos.

Al respecto, nuestro Código Penal peruano (en adelante CP) señala:

Artículo 130.- Injuria

El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa.

Asimismo, la Casación 2239-2001, Lima establece:

Las injurias graves por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia; por ende la pluralidad de la ofensa no es un requisito esencial sino que un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar el divorcio.

4.4. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo

La generalidad de la doctrina circunscribe este concepto al abandono voluntario y malicioso del hogar, es decir, el incumplimiento del deber de cohabitación. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 340)

El art. 289 del CC consagra que es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal, estableciendo la ley que es causal de divorcio que cualquiera de ellos, negándose a cumplirlo, lo abandone injustificadamente por un término mayor de dos años continuos o cuando la suma de periodos de abandono supere el plazo. (Cabello Matamala, 1999, p. 183)

No olvidemos que el deber de cohabitación es una manifestación de los deberes y derechos que nacen del matrimonio.

Para que el abandono sufrido por uno de los cónyuges sea causa de divorcio deben concurrir tres elementos:

– La separación material del hogar conyugal.
– La intención deliberada de poner fin a la comunidad de
vida matrimonial.
– El cumplimiento de un plazo legal mínimo de abandono. (Ídem)

Requisito indispensable para que se pueda alegar la causal es acreditar la existencia del domicilio conyugal de donde precisamente el demandado se alejó. (Aguilar Llanos, 2016, p. 249)

El Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla en materia de Familia, realizado en noviembre de 2018 sobre la carga probatoria en los procesos de divorcio por causal de abandono injustificado aprobó por mayoría:

Quien invoca el abandono injustificado, debe acreditar tanto la materialización del retiro del hogar como que éste es injustificado.

4.5. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común

Puede ocurrir que los cónyuges no pudiesen invocar causas enumeradas en la ley y, sin
embargo, afirmasen que su vínculo se halla virtualmente desquiciado, es decir, fracturado en lo afectivo. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 342)

Para Aguilar Llanos se trata de una causal genérica y subjetiva, del cual se puede dar un uso abusivo para alegar conductas aparentemente deshonrosas, que pueden tener un contexto diferente en el criterio de cada persona; según una ejecutoria de nuestros tribunales, esta causal implica el conjunto de actos que hacen perder la honra del cónyuge agraviado, entendida ésta como la pérdida de su pudor, honestidad y recato; por nuestra parte, podemos señalar que la conducta deshonrosa consiste en la realización de hechos carentes de honestidad, que atentan contra la consideración y respeto que debe existir entre los cónyuges, a fin de lograr la armonía conyugal. (2016, p. 249)

Según Enrique Varsi, la causal de incompatibilidad de caracteres representa el desquiciamiento del matrimonio, siendo una causa justa para solicitar el divorcio. Es aquella falta de compenetración y de asociación libre, voluntaria y armónica entre las personas. No hay entendimiento, ni una relación fluida; solo una absoluta falta de correspondencia. Esto se da en algunos matrimonios en razón que los cónyuges no se entienden en nada y convierten su relación marital en inllevadera. (2011, p. 350)

La causal supone una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio, que se verá ahondado con el escándalo público que por lo general conllevan, perjudicando profundamente la integridad
y dignidad de la familia. (Cabello Matamala, 1999, p. 350)

En el Expediente 00435-2015-0-0901-JR-FC-06 respecto a la conducta deshonrosa afirma:

La conducta que se demanda evidentemente lesiona el honor de la cónyuge demandante, se trata que su esposo ha tenido 6 hijos fuera de matrimonio en una relación paralela, ello es evidente, ya que ha quebrantado el deber de fidelidad de matrimonio y expone a su esposa con una conducta que originó el esposo, es más, como se tiene dicho de manera continua y prolongada, obviamente en este contexto es natural que se haya lesionado el honor de la cónyuge ahora demandante, de ahí que al lesionar el honor de la demandante se hace insoportable la vida en común.

Observamos que la lesión del derecho al honor del o de la cónyuge, o de la familia de alguno de estos, conlleva a que se haga insoportable la vida en común.

5. Efectos del divorcio respecto de los cónyuges

Según el artículo 350 del CC:

Artículo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cónyuges

Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.

Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.

El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.

El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.

Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.

El Pleno Jurisdiccional Distrital del Área de Familia, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el día 19-10-2009, acordó por unanimidad:

El divorcio trae como consecuencia automáticamente el cese de la obligación alimentaria, conforme al artículo 350 del Código Civil, salvo que preexista un proceso de alimentos, en el que se fijó una pensión alimenticia; en cuyo caso, podrá resolverse en el proceso de divorcio, siempre que haya sido pretendido por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 483, parte final del Código Procesal Civil.

Si de conformidad con el artículo 481 del CC:

Artículo 481.- Criterios para fijar alimentos

Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones que se halle sujeto el deudor.

Si el alimentista contrae nuevas nupcias se sobreentiende que su nuevo cónyuge se hará, a partir de aquel momento, a cargo de afrontar la obligación alimentaria.

6. Reparación del cónyuge inocente

A tenor del artículo 351 del CC:

Artículo 351.- Reparación del cónyuge inocente

Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral.

El Pleno Jurisdiccional Regional de Familia, cortes superiores de Callao, Cañete, Lima y Lima Norte, realizado en Lima, el día 07-09-2007, acordó por unanimidad:

La indemnización regulada por el artículo 351 del CC es excluyente con relación a la establecida por el artículo 345-A del CC., al encontrarse inscritas en dos sistemas de divorcio diferentes como son el divorcio sanción en el primer caso y el divorcio remedio en el segundo caso, reconociendo que se trata de una postura híbrida del legislador de la Ley 27495.

El daño moral puede ocurrir en todo caso de divorcio, pero especialmente cuando la causal que dio origen fue la injuria grave, la condena por delito, la conducta deshonrosa o el adulterio. La ley no menciona, sin razón suficiente en nuestro concepto, la posibilidad de reparación del daño material, que puede ocurrir sobre todo en los casos de sevicia, atentado contra la vida, abandono del hogar, uso de estupefacientes, enfermedad venérea grave y condena privativa de la libertad. (Cornejo Chávez, 1999, p. 342)

Entendemos que si las causales de divorcio son consideradas conductas antijurídicas o culposas per se, en principio todas deberían generar una indemnización a favor del cónyuge perjudicado. No obstante, consideramos que los casos que no generarán automáticamente, sino dependerá del caso en concreto, una obligación indemnizatoria a cargo del cónyuge culpable serán:

  • La homosexualidad sobreviniente al matrimonio (art. 333, inciso 9).
  • La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial (art. 333, inciso 11).
  • La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad (art. 333, inciso 12).
  • La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio (art. 333, inciso 13).

7. Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable

Establece el artículo 352 del CC:

Artículo 352.- Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable

El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro.

El carácter punitivo que reviste esta disposición se explica por sí solo. Sería irritante que el cónyuge culpable pretendiera obtener beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus deberes morales y legales, esto es, cuando rompió con su conducta la íntima comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales (Cornejo Chávez, 1999, p. 343)

Recordemos que en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad (art. 301) Estando plasmados los bienes propios de cada cónyuge en el artículo 302 y los bienes sociales en el artículo 310.

Repárese que aquí no se trata de los gananciales sobrantes luego de la liquidación, sino de aquellos que provienen de los bienes propios del otro, pues como sabemos el bien propio pertenece a su titular, pero si ese bien propio genera rentas, frutos o productos, esas rentas, y demás ya no son bienes propios sino sociales, y por ende deberán pertenecer a los dos, sin embargo si el cónyuge es culpable, no le corresponderá esos gananciales, que en este caso serán los frutos o rentas que generaron los bienes propios del cónyuge inocente. (Aguilar Llanos, 2016, p. 303)

Cabe precisar que la norma no tendría sentido alguno si es que los cónyuges estuvieron bajo el régimen de separación de patrimonios, e incluso bajo un régimen de sociedad de gananciales, en dónde no haya bienes propios (Ídem).

Dicho en otros palabras, para que opere el artículo 352 los cónyuges debieron haber contraído nupcias luego de haber escogido como régimen patrimonial matrimonial el de sociedad de gananciales pero además deberán de existir dentro de este régimen tanto bienes propios como bienes sociales. Y es sobre esos bienes propios, que producen frutos o rentas, que se aplicará la sanción al cónyuge culpable.

8. Pérdida de derechos hereditarios entre cónyuges divorciados

Prescribe el artículo 353 del CC:

Artículo 353.- Pérdida de derechos hereditarios entre cónyuges divorciados

Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.

Se regula en forma ociosa que al producirse el divorcio ya no hay herencia. Esto resulta obvio, pues entre los cónyuges la herencia tiene como fuente el matrimonio, y al desaparecer este, tiene que desaparecer el efecto, en este caso la herencia. (Aguilar Llanos, 2016, p. 303)

9. Reglas aplicadas al divorcio

Dispone el artículo 355 del CC:

Artículo 355.- Reglas aplicadas al divorcio

Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes.

Las reglas aplicables al divorcio son las siguientes:

Artículo 334.- Titulares de la acción de separación de cuerpos

La acción de separación corresponde a los cónyuges.

Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la acción la puede ejercer cualquiera de sus ascendientes si se funda en causal específica. A falta de ellos el curador especial representa al incapaz.

Artículo 335.- Prohibición de alegar hecho propio

Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

Artículo 336.- Improcedencia de separación de cuerpos por adulterio

No puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó. La cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción.

Artículo 337.- Apreciación judicial de sevicia, injuria y conducta deshonrosa

La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges.

Artículo 338.- Improcedencia de la acción por delito conocido

No puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del artículo 333, quien conoció el delito antes de casarse.

Artículo 339.- Caducidad de la acción

La acción basada en el artículo 333, inciso 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la causa. En los demás casos, la acción esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

Artículo 340.- Efectos de la separación convencional respecto de los hijos

Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.

Artículo 341.- Providencia judiciales en beneficio de los hijos

En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos.

Artículo 342.- Determinación de la pensión alimenticia

El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa.

10. Corte del proceso por reconciliación

Ordena el artículo 356 del CC:

Artículo 356.- Corte del proceso por reconciliación

Durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específica, el juez mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian.

Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo 346.

Si se trata de la conversión de la separación en divorcio, la reconciliación de los cónyuges, o el desistimiento de quien pidió la conversión, dejan sin efecto esta solicitud.

La reconciliación de los esposos constituye, en realidad, un perdón y la idea es que las culpas perdonadas no puedan ser invocadas nuevamente por quien las perdonó. Pero, para que este efecto extintivo (respecto del divorcio) se produzca, es necesario que el perdón sea cierto. La reconciliación, entonces, implica la reunión de un elemento material y de un elemento intencional. (Bénabent, 2003, p. 179)

El elemento material consiste en el mantenimiento o la reanudación de la vida en común después de que las culpas hayan sido perdonadas pero este elemento solo no es suficiente. Haciendo falta que se aune el elemento intencional, consistente en la voluntad de «pasar definitivamente la esponja» sobre las culpas perdonadas. (Ídem)

En la misma tónica, el último párrafo del artículo 346 del CC expresa:

Reconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la separación sólo por causas nuevas o recién sabidas. En este juicio no se invocarán los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas.

11. Variación de la demanda de divorcio

Establece el artículo 357 del CC:

Artículo 357.- Variación de la demanda de divorcio

El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación.

La norma bajo comentario debe interpretarse de conjuntamente con el artículo 482 del Código Procesal Civil (en adelante CPC):

Artículo 482.- Variación de la pretensión

En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos.

12. Facultad del juez de variar el petitorio

A tenor del artículo 358 del CC:

Artículo 358.- Facultad del juez de variar el petitorio

Aunque la demanda o la reconvención tengan por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien.

En nuestra opinión, este artículo constituye una excepción al artículo VII del Título Preliminar del Código Civil (en adelante TPCC), esto es el iura novit curia al que concebimos como:

Aquella presunción de que el juez conoce el derecho y el poder/deber de realizar de oficio su propio análisis de los fundamentos de derecho invocados por las partes a efectos de que resulten aplicables a los pretensiones invocadas. De no ajustarse el derecho al hecho, el juez podrá y deberá redireccionar la pretensión a la norma correspondiente. Siendo el principio de congruencia el límite a ese poder/deber del juez.

Si el juez funda su decisión en hechos no alegados por la partes, viola el derecho de defensa como una de las manifestaciones del debido proceso.

En principio, el juez estaría expidiendo una sentencia extrapetita al pronunciarse sobre hechos no alegados por las partes (declarar la separación en vez del divorcio), en otras palabras, estaría violando la congruencia procesal al modificar los fundamentos de hechos de la demanda o reconvención. No obstante, se le permite al juez tal facultad debido a la trascendencia que ostentan la familia y el matrimonio en el ordenamiento nacional de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política del Perú (en adelante CP):

Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

13. Conclusiones

En nuestro ordenamiento nacional, la separación personal o de cuerpos está regulada en el artículo 332 del CC mientras que el divorcio vincular en el artículo 348.

Entendemos por divorcio a aquella institución del derecho de familia que pone fin al vínculo matrimonial y a todos los derechos y obligaciones emergentes de tal unión, por haberse incurrido en una causal prevista por ley, permitiéndole a los excónyuges contraer nupcias nuevamente.

Las causales de divorcio están contempladas de los incisos 1 al 12 del artículo 333 del CC.

Entendemos que si las causales de divorcio son consideradas conductas antijurídicas o culposas per se, en principio todas deberían generar una indemnización a favor del cónyuge perjudicado.

No obstante, consideramos que los casos que no generarán automáticamente, sino dependerá del caso en concreto, una obligación indemnizatoria a cargo del cónyuge culpable serán los incisos, 9, 11, 12 y 13 del artículo 333 del CC.

El trámite de divorcio admite la reconciliación de los cónyuges a tenor del último párrafo del artículo 346 del CC.

14. Bibliografía

AGUILAR LLANOS, Benjamín (2016). Tratado de derecho de familia. Lima: Lex &Iuris.

BÉNABENT, Alain (2003). Droit civil. La famille. Paris: Litec

BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo (2004). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Editorial Astrea.

CABELLO MATAMALA, Carmen Julia (1999). Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Lima: PUCP.

CABELLO MATAMALA, Carmen Julia (2001). «Divorcio ¿remedio en el Perú?». En: Derecho PUCP, n. 54, pp. 401-418.

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1999). Derecho familiar peruano. Lima: Gaceta Jurídica.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). Tratado de derechos familia. Matrimonio y uniones estables. Tomo II. Lima: Universidad de Lima.

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