Representantes de consorcio pueden ser terceros civilmente responsables si forman una empresa con la voluntad de defraudar al Estado (caso Odebrecht) [Exp. 00026-2018-19]

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Fundamentos destacados. Décimo segundo: Los abogados defensores de las empresas Constructora Norberto Odebrecht S. A., JJC Contratistas Generales S. A., Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A., y Graña y Montero S. A. A, han centrado sus alegaciones en audiencia en el contenido del artículo 78 del CC, el cual prohíbe extender a los accionistas aquella responsabilidad que no asumen expresamente en la constitución de la persona jurídica. Al respecto, el Colegiado considera que el contenido del artículo 78 del CC es perfectamente aplicable a casos normales efectuados o desarrollados, teniendo en cuenta el sistema jurídico que rige las actividades contractuales y comerciales de las personas jurídicas, situación que no ocurre en el presente caso, pues como se tiene dicho, según la hipótesis de investigación fiscal, las citadas empresas con la supuesta intención de defraudar al Estado por millones de soles habrían conformado la persona jurídica denominada Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 2 S. A., y como representante de esta persona jurídica habrían colocado al procesado Luiz Fernando de Castro Santos. Es decir, lesionando los parámetros del sistema jurídico como es, por ejemplo, la constitución de personas jurídicas con fines lícitos, hicieron todo lo contrario. De ahí se puede concluir que, según el estado de la investigación fiscal, se tiene por acreditada la vinculación de Luiz Fernando de Castro Santos con las empresas cuya incorporación al proceso se solicita.

Décimo tercero: Finalmente, otro argumento de la defensa de las personas jurídicas citadas es que las cláusulas de solidaridad no se extienden a aquella persona jurídica que no las suscribe, y que, en todo caso, el Estado debió obligar a que así se establezca en el contrato de concesión; no obstante, si se tiene en cuenta que en la defraudación al patrimonio del Estado estaban también comprometidos los sujetos públicos encargados de cautelar el patrimonio público, no resulta razonable exigir que haya habido tal exigencia por parte del Estado, el mismo que como se viene investigando habría estado en total indefensión. Esto es, los sujetos públicos cuyo deber era velar por los intereses patrimoniales del Estado, más bien, al parecer, se coludieron con los terceros para defraudarlo, prueba de ello es que vienen siendo investigados en este proceso penal. En suma, aquel argumento de defensa también no es de recibo.


Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios

PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL PERMANENTE ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

Expediente: 00026-2018-19-5201-JR-PE-01
Jueces superiores: Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / Angulo Morales
Tercero civil: Concesionaria Interoceánica Sur-Tramo 2-S.A.
Delito: Negociación incompatible
Agraviado: El Estado
Especialista judicial: Llamacuri Lermo
Material: Apelación de auto sobre incorporación de tercero civilmente responsable

Resolución N.° 3

Lima, tres de junio
de dos mil diecinueve

AUTOS y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría Pública ad hoc a cargo de la defensa del Estado en las investigaciones y procesos vinculados a delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y otros conexos en los que habría incurrido la empresa ODEBRECHT y otras (en adelante, Procuraduría Pública ad hoc) contra la Resolución N.º 8, de fecha diez de abril de dos mil diecinueve, emitida por la jueza del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el extremo que desestimó la incorporación al presente proceso penal —en calidad de terceros civilmente responsables— de las siguientes empresas: Constructora Norberto Odebrecht S. AS Graña y Montero S. A. A., JJC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A. Interviene como ponente el juez superior RAMIRO SALINAS SICCHA, y ATENDIENDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. El presente incidente tiene su origen en el escrito presentado por la Procuraduría Pública ad hoc, con fecha trece de febrero de dos mil diecinueve, mediante el cual solicitó comprender como terceros civilmente responsables a las siguientes empresas: Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 2 S. A., Constructora Norberto Odebrecht S. A., Graña y Montero S. A. A., JJC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A., esto en el marco de la investigación seguida contra Héctor Martín Kuang Salas y otros por la presunta comisión del delito de negociación incompatible y, alternativamente, por el de colusión en agravio del Estado.

1.2 Por Resolución N.º 8, de fecha diez de abril de dos mil diecinueve, la jueza del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios declaró fundada en parte la solicitud presentada por la Procuraduría Pública ad hoc, en consecuencia, se incorporó como tercero civilmente responsable a la persona jurídica Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 2 S. A., y declaró infundado el extremo respecto a las empresas Constructora Norberto Odebrecht S. A., Graña y Montero S. A. A., JJC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A.

1.3 Procuraduría Pública ad hoc interpuso recurso de apelación, el mismo que fue concedido y elevado a esta Sala Superior, que por Resolución N.º 2 admitió y señaló fecha de audiencia para el día diecisiete de mayo del presente año. Luego de la realización de la audiencia de apelación y la correspondiente deliberación, los integrantes de la Sala Superior proceden a emitir la presente resolución.

II. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

2.1 En la recurrida, la jueza a quo refirió que los hechos que se investigan se iniciaron con el Informe de Auditoría N.º 533-2016-CG/MPROY-AC, esto es, por tres observaciones durante la etapa de ejecución contractual, que ha determinado un perjuicio patrimonial al Estado peruano de 182 185 907.28 dólares americanos. Este perjuicio, en específico, se evidencia por los siguientes hechos:

a) tres soluciones técnicas: Hualla Hualla, Huayllayoc y Ocongate;

b) trato directo indebido; y

c) incremento de gastos generales.

2.2 Precisó que es presupuesto indispensable para la incorporación del tercero responsable, además de los requisitos establecidos en el artículo 100 del Código Procesal Penal (CPP), lo relativo al vínculo jurídico con el imputado, conforme lo establece el artículo 111.2 del CPP, consonante con la jurisprudencia establecida por esta Sala Superior, tal es el caso de la Resolución N.º 3, del primero de febrero de dos mil diecinueve (Expediente N.º 46-2017-58).

2.3 En ese orden de ideas, señaló que en la Disposición N.º 3, del tres de mayo de dos mil dieciocho, en el punto 114, se describen los cargos formulados contra cada uno de los veintidós (22) investigados, de los cuales once (11) actuaron como servidores o funcionarios públicos; y con relación al investigado Luiz Fernando de Castro Santos, se menciona que actuó en calidad de gerente general, y de apoderado de la Concesionaria Interoceánica Sur- Tramo 2 S. A. Por ende, concluye la jueza a quo, que existe vinculación clara y concreta entre De Castro Santos y la empresa Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 2 S.A.

2.4 Por otro lado, refirió que no existe investigado que vincule jurídicamente, en el ejercicio de sus labores, a las empresas Constructora Norberto Odebrecht S. A., Graña y Montero S. A. A., JJC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A., y tampoco consorcio conformado por estas antes de la suscripción del contrato de concesión. Asimismo, mencionó que el artículo 78 del Código Civil (CC) imposibilita la incorporación de los accionistas de una persona jurídica por el solo hecho de ser tales, o bajo argumentos únicos de obtención de beneficio, dado que, de hacerlo, significaría trasgredir la norma civil o dar mérito a la incorporación de una cadena interminable de beneficios, respectivamente.

2.5 Finalmente, argumentó que no encuentra asidero normativo o título de obligación expreso que regule la responsabilidad solidaria de Constructora Norberto Odebrecht S. A,, Graña y Montero S. A. A., JJIC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A. con la Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 2 S. A.; tampoco advierte vinculación formal o de facto entre Luiz Fernando de Castro Santos y las cuatro empresas en mención, extremo último que no fue comprendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público. Por ende, se desestimó este extremo.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PROCURADURÍA PÚBLICA AD HOC

La representante de la Procuraduría Pública ad hoc, en su recurso de apelación, oralizado en audiencia, solicitó que se revoque la resolución impugnada sobre la base de los siguientes argumentos:

3.1 Que ninguna parte de su escrito han planteado la “extensión automática” de la responsabilidad. de los actos de la concesionaria sobre las 4 empresas que lo conformaban, sino lo que ha propuesto es que la extensión de la responsabilidad civil se efectúa en aplicación del régimen de responsabilidad solidaria impuesta por la ley en 3 escenarios diferentes. Estos serían los siguientes:

[Continúa…]

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