Prisión preventiva y pandemia: ¿qué debo acreditar para la variación de la medida?, por Jefferson Moreno Nieves

20082

Sumario: 1. La pandemia generada por el covid-19; 2. El estado de emergencia nacional y emergencia sanitaria decretada a raíz de la pandemia; 3. La realidad carcelaria peruana a raíz de la pandemia y anterior a ella; 4. El derecho a la salud de los internos; 5. La obligación del juzgador de reevaluar las medidas de prisión preventiva; 6. El mecanismo ideal: variación o cese de prisión preventiva; 7. El análisis jurisprudencial a mayo del 2020; 8. Conclusiones.


Durante mucho tiempo se ha tratado el problema del abuso de la prisión preventiva, en todos los espacios, tanto jurisdiccionales como puramente académicos; sin embargo, nada ha logrado el nivel de concentración en el hacinamiento penitenciario y la reducción del uso de las prisiones preventivas y la variación de las ya impuestas, como lo ha hecho la pandemia generada a raíz del covid-19.

La pandemia ha trasladado el análisis hacia acciones concretas de reducción en uso de prisiones preventivas, aunque más específicamente, en su variación, como un mecanismo que ayude al deshacinamiento de los penales, para que así se pueda eliminar un foco de infección y propagación del covid-19, además de evitar que el contagio masivo genere muertes innecesarias en la misma condición.

Sin embargo, es irreal pensar que la sola existencia de la pandemia podría generar automáticamente una variación en la medida de prisión preventiva, debe existir, y así lo viene demostrando la judicatura peruana, cierto límite que permita al mismo tiempo, actuar frente al problema penitenciario agravado con la pandemia, y cautelar los intereses de la sociedad frente a la delincuencia y los peligros procesales que estos generan.

De ahí que la judicatura peruana haya venido conociendo una serie de pedidos de cese de prisión preventiva, así como pedidos de variación, en los que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta problemática, estableciendo jurídicamente los límites a los que hago referencia.

Al ser quien escribe un abogado defensor particular en litigios penales, debo preguntarme: ¿qué debo acreditar para que un cese de prisión preventiva pueda ser declarado fundado? Aquí, intentaremos dar respuesta a esta incógnita.

Para saber que hay que acreditar, primero debo precisar que NO se debe probar, y en este aspecto tenemos:

  • La existencia de una pandemia generada a raíz del brote del covid-19.
  • La realidad carcelaria peruana, de hacinamiento y de incapacidad de control de propagación del virus.
  • El reconocimiento del derecho a la salud de los internos y el deber del estado de garantizar su vigencia.

Si bien sostengo que estos aspectos no deben ser probados, obviamente, esto no quiere decir que no deban ser tenidos en cuenta. Todos ellos serán la base para analizar la variación de la medida, caso a caso.

Lo que SÍ debe acreditarse en un caso concreto para generar un pedido de cese de prisión fundado, sería:

  • La existencia de una situación de vulnerabilidad del investigado interno frente al COVID-19, en la mayoría de casos, por cuestiones de edad o de preexistencia de enfermedades.
  • De solicitar la imposición de la medida de detención domiciliaria, además de acreditarse alguna de las causales del artículo 290 inciso 1 del CPP, que el peligro procesal sea controlable, como lo exige el inciso 2.
  • De solicitar la variación de la medida de prisión a comparecencia con restricciones, la disminución del peligro procesal, como mínimo.
  • Tanto para el pedido de variación a una medida de comparecencia o detención domiciliaria, una variación en el análisis de la proporcionalidad de la medida.

Analicemos cada uno de estos aspectos, tanto aquello que no debe ser probado, pero si tenido en cuenta, y aquello que obligatoriamente se deberá acreditar caso a caso para obtener una decisión fundada.

1. La pandemia generada por el covid-19

El 11 de marzo del 2020 la Organización Mundial de la Salud calificó el brote del covid-19 como una pandemia, al haberse extendido a nivel mundial a más de 100 países. Sin embargo, antes de cerrar sus fronteras y de confinar a sus ciudadanos, muchos líderes mundiales subestimaron el nuevo virus que ahora arrasa en el mundo.

El covid-19, abreviatura de COrona VIrus Disease 2019, en ingles SARS-CoV-2 (Severe Acute Respiratory Syndrome Coronavirus 2), llamado así por sus picos en forma de corona; se propaga a través de gotas al estornudar, toser o hablar, e ingresa directamente al humano por los ojos, nariz o boca. Este coronavirus es el más joven de una familia de siete coronavirus que infectan a los humanos, hoy es tan famoso al igual que el SARS y el MERS, debido a la tasa de mortalidad que estos han generado en el mundo.

Cuando el virus ingresa al organismo, los picos actúan como una llave que se adhiere a las proteínas del exterior de muchas células humanas, cuando se abre paso, el virus indica a la célula que produzca más copias de sí mismo; así invade más y más células, lo cual puede causar fiebre, tos o fatiga, aunque no siempre, ya que también puede provocar otros síntomas como diarrea, o en todo caso, puede no generar síntomas e incluso confundirse con una simple gripe.

Una persona con este coronavirus, en su vida cotidiana, probablemente contagie a un par de personas, y cada una de estas personas contagia a un par más, y así sucesivamente; de ahí que el número de casos aumente en una curva exponencial que se duplica cada semana.

En una muestra de EEUU, alrededor del 75% de los pacientes hospitalizados tenían al menos un problema de salud previo; como enfermedades pulmonares o cardiovasculares o diabetes.

Y aunque las cifras exactas varían según el país, el riesgo de morir es claramente mayor a medida que uno envejece, o cuando se tienen enfermedades previas que colocan a la víctima en un estado de vulnerabilidad.

Cuando ciertos virus se propagan por una población algunos infectados mueren; pero otros sobreviven. Sus sistemas inmunológicos han aprendido a reconocer el virus y a combatirlo, cuando eso sucede en suficientes personas, es más difícil que el virus se propague, esto se llama inmunidad de grupo. Ante ello, la tasa de infección se ralentiza, y el virus desaparece. Sin embargo, si se espera a tener inmunidad de grupo naturalmente, millones morirán con el covid-19.

Esto hace más necesaria la creación de una vacuna. Si se vacunan suficientes personas, esto generará un atajo que salva vidas a la inmunidad de grupo. Sin embargo, las vacunas también son difíciles de desarrollar y mientras esperamos, el virus se propaga y mata. Lo mejor que podemos hacer es ralentizarlo, con un método mucho más antiguo: la cuarentena o distanciamiento social.

Evitar las multitudes y el contacto cercano con otros para que el virus tenga menos probabilidad de propagarse. Es mucho más difícil salvar vidas si demasiada gente se infecta a la vez. En una pandemia como esta; hasta que tengamos una vacuna, las opciones son limitadas, ya que el virus empezó con ventaja, y esta es una situación que los expertos siempre han temido.

No solo nuestros sistemas de salud no estaban preparados para una pandemia como esta, sino que nuestro esquema social, y para el caso de análisis, nuestro sistema penitenciario ya se encontraba en emergencia antes de la pandemia, lo que hizo que su llegada agravara las condiciones ya precarias en las que se encontraba.

2. El estado de emergencia nacional y emergencia sanitaria decretada a raíz de la pandemia

Conocido el brote del covid-19 en el mundo el gobierno peruano declaró el estado de emergencia nacional, ordenando el aislamiento social obligatorio como única medida posible de adoptar de forma inmediata en lo que se buscaba fortalecer nuestro sistema de salud, y al mismo tiempo con la esperanza de la obtención de una vacuna que nos ayude a salir de la crisis.

Mediante Decreto Supremo 008-2020-SA, de fecha 11 de marzo del 2020, el Ministerio de Salud del gobierno peruano declaró emergencia sanitaria a nivel nacional por el plazo de 90 días debido al covid-19.

Asimismo, el Estado peruano declaró y prorrogó el estado de emergencia nacional hasta el domingo 24 de mayo, dictando una serie de medidas de protección para los ciudadanos, entre ellas, ordenando el aislamiento social obligatorio, el cierre de las fronteras, así como restricciones en el transporte aéreo, marítimo y terrestre; estas decisiones fueron tomadas mediante los siguientes decretos supremos:

a. Decreto Supremo 044-2020-PCM, de fecha 15 de marzo de 2020, se declaró por el término de quince (15) días calendario, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del covid-19.

b. Decreto Supremo 051-2020-PCM, de fecha 27 de marzo de 2020, se dispuso prorrogar el Estado de Emergencia Nacional, por el término de trece (13) días calendario, a partir del 31 de marzo de 2020.

c. Decreto Supremo 064-2020-PCM, de fecha 09 de abril de 2020, se dispuso prorrogar el Estado de Emergencia Nacional por el término de catorce (14) días calendario, a partir del 13 de abril de 2020 hasta el 26 de abril del 2020

d. Decreto Supremo 075-2020-PCM, de fecha 25 de abril de 2020, se prorrogó el Estado de Emergencia Nacional hasta el 10 de mayo de 2020.

e. Decreto Supremo 083-2020-PCM, de fecha 10 de mayo de 2020, se dispuso prorrogar el Estado de Emergencia Nacional, por el término de catorce (14) días calendario, a partir del lunes 11 de mayo de 2020 hasta el domingo 24 de mayo de 2020.

A través de estas decisiones de gobierno, las fronteras se encuentran cerradas, se encuentra prohibido el traslado de personas sin razón justificada y autorizada, es obligatorio el uso de mascarillas y el respeto a una distancia mínima entre cada uno de los ciudadanos. Es decir, acudimos a la única forma de control del virus que tenemos por el momento: la cuarentena.

3. La realidad carcelaria peruana a raíz de la pandemia y anterior a ella

3.1. El sistema penitenciario peruano en estado de emergencia

No fue novedad conocer la realidad carcelaria peruana a raíz de los problemas que generó la pandemia, estos ya eran conocidos, e incluso ya el sistema penitenciario había sido declarado en emergencia, mucho antes de la existencia del covid-19.

El abuso de la prisión preventiva, la satisfacción de lo que se entiende por justicia en determinado momento a través de la imposición de esta medida de coerción, la falta de una infraestructura adecuada, la ausencia de cuidados médicos adecuados para los internos, el descontrol y autogobierno al interior de algunos penales, la falta de equipos adecuados para los propios trabajadores de la institución penitenciaria, fueron hechos, o son hechos que nos hizo notar siempre la defensoría del pueblo, y en algún momento, reconocido por el propio Instituto Nacional Penitenciario.

En conclusión, nuestro sistema penitenciario vivía tiempos caóticos, y a estos problemas “naturales”, se sumó el ingreso del covid-19 a nuestro país, y de alguna forma, también a los establecimientos penitenciarios. Lo que hizo colapsar el sistema, trayendo consigo motines, muertes, reclamos de los propios trabajadores, e incluso en algún momento de este estado de emergencia, la negativa de la institución a seguir recibiendo internos por parte del Poder Judicial.

Si recapitulamos un poco de esta historia penitenciaria reciente, se tiene que mediante Informe Defensorial 154-2011/DP, de fecha octubre 2011, la defensoría del pueblo, ya ponía en relevancia las deficiencias del sistema penitenciario peruano:

“Al cabo de cinco años de la presentación del Informe Defensorial N° 113, la Defensoría del Pueblo ha percibido esfuerzos aislados por intentar mejorar el sistema penitenciario, especialmente por parte del INPE, sin que éstos hayan logrado impactos significativos en la población privada de libertad y en el mandato constitucional de reinserción social. Por el contrario, la percepción de la ciudadanía respecto de situación de inseguridad y corrupción en las cárceles ha ido en aumento, así como las denuncias públicas sobre el ingreso de celulares, armas y alcohol en días de visita”.

El informe planteaba como objetivos específicos:

a. Medir el grado de hacinamiento y sobrepoblación en los establecimientos penitenciarios del país para verificar su disminución o avance;

b. Analizar el impacto en la política criminal y su incidencia en la seguridad ciudadana de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo y Legislativo, en el período agosto 2006-julio 2011.

Estos esfuerzos no tuvieron en su momento ningún resultado positivo y, por el contrario, se tuvo como resultado el crecimiento de reos sin poder lograr una mejora en el sistema penitenciario.

De ahí que, mediante Decreto Legislativo 1300, de fecha 30 de diciembre 2016, con la finalidad de deshacinar los penales se implementó un procedimiento especial de conversión de penas:

[R]esulta necesario establecer un procedimiento especial de conversión de penas privativas de libertad no mayores de seis años, por una pena alternativa, para condenados, a fin de coadyuvar con una adecuada reinserción social de los mismos, siempre que reúnan ciertos presupuestos y se trate de infracciones de poca lesividad y repercusión social.

Al ser un intento fallido nuevamente, mediante Decreto Legislativo 1325, de fecha enero del 2017, se declaró en emergencia el sistema penitenciario y se dictaron medidas para la reestructuración del Sistema Nacional Penitenciario y el Instituto Nacional Penitenciario por razones de seguridad, salud, hacinamiento y deficiente infraestructura por el período de veinticuatro meses, a fin de revertir la aguda crisis que atraviesan los establecimientos penitenciarios a nivel nacional.

La Primera Disposición Complementaria Final del citado Decreto Legislativo, señalaba que el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y refrendado por los titulares de la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Economía y Finanzas, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud, podría prorrogar por única vez, por un plazo adicional, la declaratoria de emergencia.

Lo que efectivamente sucedió, es decir, se prorrogó el estado de emergencia penitenciario, mediante Decreto Supremo 13-2018. Esta prórroga se realizó hasta diciembre del 2020. Es decir, la pandemia y su consecuente declaración de estado de emergencia se sobrepuso al estado de emergencia penitenciario ya declarado previamente.

Es más, mediante Decreto de Urgencia 008-2020 de fecha 9 de enero 2020, se intentó una solución que permita solucionar en algo el problema del hacinamiento penitenciario permanente:

Que, ante las dificultades de cumplimiento de obligaciones alimentarias respecto a niños, niñas y adolescentes ocasionadas por la reclusión de los obligados; y la necesidad de atender prioritariamente los intereses y las oportunidades que requieren los niños, las niñas y los adolescentes en su condición de población vulnerable, resulta conveniente promover egresos penitenciarios de internos condenados por omisión de asistencia familiar, siempre que su otorgamiento esté expresamente condicionado al pago íntegro de las deudas pendientes; que se establezca una revocatoria inmediata por incumplimiento posterior del pago; y que el egresado continúe sancionado con una pena alternativa que permita resocializarlo. Esta medida, a su vez, logrará contrarrestar el hacinamiento penitenciario que aqueja al Sistema Penitenciario peruano a nivel nacional.

Que, actualmente nuestros establecimientos penitenciarios albergan aproximadamente 2900 internos por el delito de omisión de asistencia familiar, cuya condición de reclusión no asegura el cumplimiento de las obligaciones alimenticias impuestas y, por el contrario, lo dificulta, repercutiendo directamente en la situación de carencia o desabastecimiento que padecen los niños, niñas o adolescentes que son destinatarios legítimos de dicho pago.

Mediante Oficio 208-2020-INPE/01 del 7 de abril 2020, ya con el problema de la pandemia encima, se reconoció:

[D]eclarar emergencia sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario por la existencia del COVID – 19… se debe considerar la alta concentración de personas privadas de libertad en establecimientos penitenciarios a nivel nacional debido a los altos niveles de sobrepoblación y el consecuente hacinamiento existente.

Mediante Decreto Legislativo 1459, del 14 de abril del 2020, se volvió a reconocer el problema incontrolable de hacinamiento carcelario:

Que, mediante el Decreto Legislativo Nº 1325, se declara en emergencia y se dictan medidas para la reestructuración del Sistema Nacional Penitenciario y el Instituto Nacional Penitenciario; asimismo, mediante Decreto Supremo Nº 013-2018-JUS, se prorrogó por un plazo adicional de veinticuatro meses los efectos del Decreto Legislativo Nº 1325, siendo uno de los problemas principales motivo de la emergencia, el hacinamiento carcelario;

Que, las condiciones de hacinamiento de los establecimientos penitenciarios a nivel nacional convierten a las y los internos y al personal penitenciario (agentes de seguridad, administrativos y personal de salud), en focos de riesgo de contagio de enfermedades infecciosas como el COVID-19.

La defensoría del pueblo, con un nuevo informe puse de relieve las deficiencias del sistema penitenciario agravadas con la pandemia, emitiendo así el Informe Especial Nº 03-2020-DP del 22 de abril 2020:

Las personas privadas de libertad pueden pertenecer simultáneamente a otros grupos de especial protección, por ser mujeres, personas adultas mayores, personas con discapacidad, de pueblos indígenas, personas LGBTI, entre otros. Destacar ello necesario dado que el Codiv-19 puede ocasionar graves estragos en su salud. Este hecho exige, por parte del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) y del Estado una respuesta articulada en su conjunto. Sin embargo, hasta el momento no se conocen de planes de prevención y atención enfocados en sus casos.

Las condiciones de hacinamiento y carencias que atraviesan los 68 establecimientos penitenciarios en todo el país son escenarios óptimos para la propagación masiva de este tipo de virus.

Como se ha descrito, líneas ante, la realidad por la que atraviesan estos espacios de detención los convierte en escenarios óptimos para la propagación masiva de diversos tipos de enfermedades, como el COVID-19 cuyas consecuencias, sin las máximas medidas de salud, pueden ser graves e irreparables

Mediante Decreto Supremo 004-2020-JUS, de fecha 23 de abril 2020, se sostuvo que:

Las condiciones de hacinamiento y salud durante la aguda crisis que vienen atravesando los establecimientos penitenciarios a nivel nacional, convierten a las internas y los internos, así como al personal penitenciario (agentes de seguridad, administrativos y personal de salud), en focos de contagio masivo de enfermedades altamente infecciosas como el COVID-19.

Que, para prevenir el riesgo de contagio de enfermedades y evitar la fácil propagación de COVID-19, como se puede presentar en las actuales condiciones de salud y hacinamiento en los establecimientos penitenciarios y, a su vez, optimizar la atención a las condiciones de sobrepoblación en el presente contexto de emergencia sanitaria nacional, es necesario incorporar supuestos especiales a fin de que la Comisión de Gracias Presidenciales proceda a evaluar y proponer el otorgamiento de indultos comunes y por razones humanitarias, así como conmutaciones de penas, que no impliquen perjuicios sociales, sino que atiendan -de manera excepcional- las actuales condiciones de emergencia sanitaria nacional.

Por último, en Informe Especial 08-2020-DP, de fecha abril 2020, la defensoría del pueblo, sostuvo que:

Dentro de sus propuestas tenemos la reducción del hacinamiento “Tal como ha sido señalado por la Alta Comisionada para los Derechos Humanos la emergencia producida por la COVID-19 exige la necesidad de evaluar y poner en funcionamiento mecanismos que permitan reducir con rapidez el número de personas privadas de libertad. Estas medidas deberán ser evaluadas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, enfocándose con prioridad sobre las personas más vulnerables a la COVID-19”.

En el mismo sentido, se podría establecer la obligatoriedad de revisar las prisiones preventivas dictadas contra personas vulnerables a fin de reexaminarlas bajo la luz del citado supuesto. Para ello y siguiendo el modelo chileno, podría facultarse a los defensores públicos a ingresar esta solicitud de revisión bajo parámetros establecidos por el Ministerio de Justicia.

En el análisis de la prisión preventiva es necesario tomar en consideración las condiciones actuales de los establecimientos penitenciarios de nuestro país, dado que es en estos lugares donde se ejecuta dicha medida. Actualmente, las cárceles tienen un grave problema de hacinamiento que impacta negativamente en los derechos de los internos. Encontramos desde afectaciones a los derechos a la integridad, vida, salud y alimentación; pasando por la insuficiencia de áreas de trabajo y educación que impiden cumplir a cabalidad la finalidad de rehabilitación social de los reclusos; hasta vulneraciones de los derechos al honor y la presunción de inocencia.

Hasta este extremo, no debería quedar ni la menor duda de que el sistema penitenciario en su seguridad es deficiente, que la protección de salud de los internos y trabajadores es imaginaria, que el problema del hacinamiento va en aumento y que existen deficiencias en la infraestructura de casi todos los penales, esto, dicho no como un comentario, sino como una situación reconocida legalmente.

3.2. La “capacidad” del INPE para evitar el contagio de la enfermedad

El INPE ante el interno paciente, como órgano intermedio, tiene la responsabilidad de implementar los servicios médicos que los internos requieran, acorde a la situación y gravedad de cada caso. Esto se encuentra regulado en el artículo 79 y 80 del Código de Ejecución Penal; así como los artículos 123 y 124 de su reglamento.

El INPE como organismo intermedio tiene los siguientes deberes:

    • Deber de asistencia.
    • Deber de cuidado, vigilancia y control.
    • Deber de provisión.

Debemos precisar que mediante Informe de Adjuntía 006-2018-DP/ADHPD “Retos del Sistema Penitenciario Peruano: Un diagnóstico de la realidad carcelaria de las mujeres y varones”, de fecha diciembre 2018, la defensoría del pueblo, llegó, entre otras, a las siguientes conclusiones:

a. El exceso de internos e internas sobrepasa la capacidad de los establecimientos penitenciarios del país.

b. El uso inadecuado de la Prisión Preventiva, tiene como efecto el incremento del hacinamiento y sobrepoblación en las cárceles del Perú.

c. La seguridad penitenciaria atraviesa su estado más álgido, esto debido a diversos factores; como la falta de recursos humanos, deficiente adquisición y mantenimiento de instrumentos de seguridad, precariedad en las condiciones laborales de los agentes, demora en la instalación de bloqueadores de celulares, entre otros.

d. Respecto al tratamiento penitenciario, existe un serio déficit en lo que concierne a recursos humanos, ello debido al crecimiento a gran escala de la población penal, lo cual convierte en imposible llevar a cabo un tratamiento penitenciario eficiente.

e. La salud penitenciaria requiere urgente atención. A la fecha de la supervisión laboraban en el INPE 64 médicos para un total de 82, 492 personas privadas de la libertad. Esta cifra ínfima de médicos se asemeja a la que se tenía en el año 2006, conforme se pudo advertir en los Informes Defensoriales N° 113 y 154

Y si bien es cierto, mediante Resolución Ministerial, emitida por el Ministerio de Salud, de fecha 31 de enero del 2020, se aprobó el documento técnico denominado “Plan Nacional de preparación y respuesta frente al riesgo de introducción del coronavirus 2019-COV”, ello no ha sido suficiente.

El aludido plan, desarrolla una serie de actividades que tienen por objeto la lucha contra el covid-19; sin embargo, debe hacerse notar que éstas están dirigidas sólo a la prevención de la propagación del coronavirus en los establecimientos penitenciarios, no a la atención concreta de casos detectados como positivos.

Por mencionar algunas, en relación al tema que tratamos, se tiene:

b) Vigilancia epidemiológica e investigación de casos y contactos.

      • Fortalecer la vigilancia epidemiológica en salud pública de influenza y otros virus respiratorios en el país, para detección temprana de casos sospechosos.
      • Elaborar salas de situación e informes de la situación de las infecciones respiratorias agudas graves (IRAG)
      • Monitorizar la vigilancia de infecciones respiratorias agudas y neumonías como sistema de alerta o advertencia temprana.
      • Articular acciones de vigilancia con la dirección ejecutiva de sanidad internacional de DIRESA Callao para la notificación y respuesta ante el posible ingreso de casos importados de 2019-nCoV.

d) Reforzar la organización de los servicios de salud para la atención de casos sospechosos de 2019-nCoV.

      • Elaborar, aprobar y difundir guía técnica para atención de pacientes, incluyendo flujos de atención y medidas de protección.
      • Elaboración, validación, impresión y difusión de material comunicacional estratégico para la prevención y control de coronavirus.
      • Capacitar al equipo técnico en metodología de utilización de herramientas básicas de comunicación social.
      • Realizar asistencia técnica en control de infecciones y bioseguridad para los trabajadores involucrados

Como se puede verificar de los extractos presentados aquí, y claro, de una lectura completa del “Plan”, este no analiza, no contempla, menos plantea soluciones o mecanismos al enfrentamiento de casos de internos que hayan dado positivo para coronavirus.

Más aún si el propio trabajador del INPE, el señor Alejandro Valderrama, Sub Secretario de defensa legal del Sindicato de Trabajadores Penitenciarios, el día 5 de abril de 2020, a través del enlace telefónico con Pamela Vértiz, durante la transmisión del programa “Día D”, señaló que existen graves deficiencias del Protocolo adecuado de detección del covid-19:

2 horas 4 minutos 50 segundos:

Conductora: Ahora, señor Valderrama, la preocupación es teniendo ya personal del INPE que ha dado positivo para Coronavirus y dos internos ¿qué protocolos se están siguiendo? Digamos, en el pabellón donde han estado estos internos, ¿todos se ha hecho un barrido de pruebas para detectar otros casos y en el caso del personal del INPE se ha hecho el contacto con las personas con las que estos trabajadores han estado en contacto, valga la redundancia, para hacer seguimiento de los casos, posibles casos?

2 horas 5 minutos 23 segundos:

Sub Secretario: Lamentablemente, voy a hacer una exigencia y una denuncia, una demanda, a las altas autoridades del Consejo Nacional Penitenciario, y asimismo también al Ministerio de Justicia, responsabilizándolos justamente de estas deficiencias del Protocolo adecuado de detección del COVID-19, dado que el día viernes que se detectó a dos internos con el COVID positivo, MINSA fue a las 9 de la noche, a poder pasar una prueba a 50 internos, a la fecha no tenemos un resultado de ello. Pero lo particular de este tema y lo más extraño, es que el personal saliente del día viernes, estamos diciendo, sábado el personal de seguridad, saliente del día sábado no fueron siquiera sujetos a una evaluación previa ni tampoco han sido aislados a un lugar específico, entonces ahí los más probable es que ellos sean transmisores también en el ente de sus familiares. Entonces también ahí hay una responsabilidad, una doble responsabilidad de los funcionarios de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia, y también del Consejo Nacional Penitenciario y los funcionarios, estoy refiriéndome básicamente, en concreto, a la Dirección General de Salud, a la Dirección General de Tratamiento y a la Dirección General de Seguridad Penitenciaria, que no están tomando en serio la gran responsabilidad con la que viene tomando los trabajadores a nivel nacional[2].

El INPE no puede cumplir con el deber de cuidado de los internos frente a la pandemia del covid-19 (coronavirus), considerando que ha sido diagnosticado con este virus.

2.3 La incapacidad del INPE para cautelar el derecho a la salud

A pesar de los protocolos implementados, los esfuerzos exhaustivos por evitar los contagios y que el virus se propague en los centros penitenciarios, ello no se ha podido evitar.

Es así que el día sábado 4 de abril de 2020, se reportaron los primeros casos de personas  que habían dado positivo a este virus. Se trataba del establecimiento penitenciario Sarita Colonia.

El esfuerzo del INPE fue insuficiente. El día 5 de abril de 2020 se confirmó el lamentable fallecimiento de una de las personas internas en el centro penitenciario Sarita Colonia, producto de este virus que tantas vidas está cobrando a nivel mundial.

Estas cifras han ido en aumento en cada uno de los penales del país, tanto en el número de contagiados, como en el número de fallecidos. En consecuencia, aun cuando el INPE adoptó medidas previas y posteriores al contagio, estas no han sido de utilidad.

4. El derecho a la salud de los internos

El derecho humano a la salud comprende un conjunto de facultades; una fundamental, la de ser examinado, de acuerdo a la enfermedad, por un médico especialista para la realización del diagnóstico y tratamiento adecuado y oportuno.

El inciso 1 del artículo 25° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha señalado que: “(…) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure (…) la salud y el bienestar (…).”.

El artículo 7° de la Constitución Política del Estado precisa que:

[…] Todos tienen derecho a la protección de su salud […] así como el deber de contribuir a su promoción y defensa.

En ese sentido, de acuerdo al pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional, señalamos que:

[L]a salud es entendida como «Estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones», «Condiciones físicas en que se encuentra un organismo en un momento determinado», «Libertad o bien público o particular de cada uno» (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22ª edición, 2002). Puede considerarse, entonces, como la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo ante una situación de perturbación del mismo[3].

Siendo así, el máximo intérprete de nuestra Constitución refiere que:

[E]l derecho a la salud se proyecta como la conservación y el restablecimiento de ese estado. Implica, por consiguiente, el deber de que nadie, ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la proyección de la salud como un típico derecho reaccional o de abstención, de incidir en su esfera. Pero también, como en la mayoría de derechos constitucionales, el de la salud presenta una dimensión positiva que lo configura como un típico derecho «prestacional», vale decir, un derecho cuya satisfacción requiere acciones prestacionales.

Asimismo, la Ley General de Salud, en el artículo 15, reconoce todas las facultades o los atributos del derecho a la salud de la persona.

La condición de preso no debe afectar, ningún aspecto del derecho a la salud del interno; pues los principios de humanidad y legalidad exigen que la pena privativa de la libertad y con mayor razón la medida cautelar de prisión preventiva, exclusivamente, afecten el derecho a la libertad ambulatoria, jamás la salud del condenado o el procesado preso.

En ese sentido, el Código de Ejecución Penal en el artículo 76 establece expresamente el reconocimiento al derecho a la salud del interno, señalando que:

El interno tiene derecho a alcanzar, mantener o recuperar el bienestar físico y mental. La Administración Penitenciaria proveerá lo necesario para el desarrollo de las acciones de prevención, promoción y recuperación de la salud, teniendo en cuenta las políticas nacionales de salud y especialmente los lineamientos y medidas establecidas por el Ministerio de Salud […].

Asimismo, sobre el derecho a la salud, analizando la situación de internos trasladados del penal Miguel Castro Castro al Penal de Challapalca, el Tribunal Constitucional, se estableció que:

[…] Teniendo como base esta apreciación gradual de la salud, la protección del derecho a la salud importa la tutela de un mínimo vital, fuera del cual el deterioro orgánico impide una vida normal o un grave deterioro de ésta. […]

[…] Por esta razón, es indispensable la consideración de la vida en dignidad que, en este caso, se manifiesta como vida saludable. […]

[…] los reclusos, como en el caso de los demandantes, tienen un derecho constitucional a la salud al igual que cualquier persona. Pero, en este caso, es el Estado el que asume la responsabilidad por la salud de los internos; hay, pues, un deber de no exponerlos a situaciones que pudieran comprometer o afectar su salud. […]

[…] Asimismo, ante esta situación, el Estado debe tomar las acciones apropiadas para el cese de la situación peligrosa, la que exige, en principio, el traslado inmediato de los internos cuyo precario estado de salud, clínicamente comprobado, no permita que continúen en el centro penitenciario en el que se encuentran recluidos.[…][4]

Debido a ello, un Juez Constitucional tiene la función de controlar que la ejecución de la pena no afecte la salud física y mental del interno, otro caso que analiza la salud de las personas privadas de su libertad, es el proceso de habeas corpus por el caso “Luis Antonio Loayza Morales contra el Director del Establecimiento Penitenciario de Ancón”:

En cuanto derecho constitucional, la salud de las personas recluidas es también una facultad vinculante al Estado. […] Por lo tanto, los reclusos, obviamente, gozan del derecho constitucional a la salud al igual que cualquier persona humana; sin embargo, en este caso, es el Estado el que asume la responsabilidad por la salud de los internos.

En consecuencia, existe un deber de no exponerlos a situaciones que pudieran comprometer, afectar o agravar su salud. Por esta razón, el Instituto Nacional Penitenciario, como órgano competente encargado de la dirección y administración del sistema penitenciario, es el responsable de todo acto u omisión indebida que pudiera afectar la salud de las personas recluidas y, por tanto, tiene el deber de proporcionar una adecuada y oportuna atención médica a los reclusos que la requieran. Por consiguiente, el Estado debe establecer una política pública que no sólo esté orientada a velar por la salud de las personas recluidas, sino también a que las condiciones en las que se cumple la detención provisoria o la condena se condigan con la dignidad de la persona y no terminen afectando otros derechos fundamentales[5].

Pese a los pronunciamientos aquí citados, no se han conocido públicamente de habeas corpus que hayan sido analizados por los jueces constitucionales, que en nuestro país son jueces penales de turno, y que hayan sido declarados fundados por la protección del derecho a la salud de los internos. Por el contrario, lo que sí ha sido conocido, es el rechazo de estos pedidos, ya que, en su mayoría, la judicatura viene sosteniendo que el derecho a la salud no se encuentra en peligro, ya que estos tienen la posibilidad de solicitar al INPE la atención medica que se requieran, y si se sobrepasase la capacidad, solicitar la atención medica externa.

Obviamente, este razonamiento es consecuencia de dar la espalda a toda la emergencia nacional y mundial aquí narrada, así como a la precariedad reconocida del sistema penitenciario que se ha visto agravada con la pandemia.

5. La obligación del juzgador de reevaluar las medidas de prisión preventiva

Ya que el juez constitucional no ha actuado frente a las demandas de hábeas corpus que han sido interpuestas a nivel nacional, la vía ordinaria empezó el análisis con la posibilidad de variar de oficio las prisiones preventivas ordenadas.

En nuestra legislación procesal penal, el juez tiene la potestad de variar de oficio la adopción de una medida de coerción, aunque rara vez haya sido usada. De ahí que algunos no sabían siquiera de su reconocimiento legal, y proponían modificaciones al Código Procesal Penal cuando la pandemia nos enrostró la emergencia en los establecimientos penitenciarios.

Conocida e incuestionable la podredumbre del sistema penitenciario peruano, la potestad de variación de oficio debía hacerse presente por parte de todos los magistrados en el Poder Judicial, y porque no, también debían presentarse pedidos de variación incluso de parte del propio Ministerio Público. Sin embargo, la espera bondadosa no trajo frutos inmediatos, es decir, en ningún juzgado de activaba una revisión oficiosa del mantenimiento de las prisiones preventivas tan celebradas en antaño.

De ahí que, el propio presidente de la República, exhortara en conferencia de prensa a que el Poder Judicial revisara de oficio el mantenimiento de las prisiones preventivas, y asi puedan colaborar con el deshacinamiento de los penales en el país, que poco a poco se venían convirtiendo en una bomba de tiempo, no solo por su realidad, sino por la ahora presencia del covid-19 que empezaba a cobrar vidas.

Al no existir revisiones oficiosas (aún no se entienden las razones), el propio Poder Judicial, vía el Consejo Ejecutivo, tuvo que emitir una serie de directivas, exhortando a los órganos jurisdiccionales del país a iniciar con las variaciones de oficio que colaboren con la crisis que el país vive. Inclusive, se designó una comisión que finalmente ha presentado una directiva sobre la reforma oficiosa que todos los magistrados deberán observar en tanto la duración de la pandemia nos tenga sometidos a su voluntad.

La Presidencia del Consejo de Ejecutivo del Poder Judicial del Perú se ha pronunciado a través de la Resolución Administrativa 000118-2020 y ha establecido lo siguiente:

Artículo cuarto.- Disponer que los presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del país exhorten a los jueces de la especialidad penal, para que en todos aquellos casos en los que tengan la competencia y posibilidad, revisen, incluso de oficio, la situación jurídica de los procesados y sentenciados privados de su libertad, que estén bajo su competencia, a fin evaluar modificaciones en su condición jurídica.[6]

Del mismo modo la Presidencia del Consejo de Ejecutivo del Poder Judicial del Perú se ha pronunciado a través de la Resolución Administrativa 000120-2020, disponiendo precisiones de su pronunciamiento anterior:

Se exhorta a todos los jueces penales de los Distritos Judiciales del país incluidos quienes integran los órganos jurisdiccionales de emergencia, que resuelvan de oficio y/o a pedido de la parte legitimada la situación jurídica de los procesados y sentenciados privados de su libertad, que estén bajo su competencia, a fin de evaluar modificaciones en su condición jurídica.[7]

En esa misma línea, la Presidencia del Consejo de Ejecutivo del Poder Judicial del Perú se ha pronunciado a través de la Resolución Administrativa 000061-2020, disponiendo lo siguiente:

Los jueces penales de los distritos Judiciales del país, incluidos los que integran los órganos jurisdiccionales de emergencia, están en la obligación de resolver las solicitudes de variación del mandato de detención o de cese de prisión preventiva según corresponda al modelo procesal que se aplique, que se presenten en los procesos judiciales a su cargo.[8] (la negrita y sombreado es nuestro)

Asimismo, la Presidencia del Consejo de Ejecutivo del Poder Judicial del Perú se ha pronunciado a través de la Resolución Administrativa 000138-2020, estableciendo lo siguiente:

Aprobar la Directiva de Medidas urgentes con motivo de la Pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o cesación de la prisión preventiva, presentada por señores Jueces Supremos titulares César San Martín y Víctor Prado Saldarriaga, presidentes de las Salas Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República […][9]

De otro lado, debe recordarse que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de la sentencia del Caso Rosadio Villavicencio vs. Perú, estableció el siguiente criterio:

Ha sido criterio de este Tribunal que una detención o prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción. En este orden de ideas, el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe.[10]

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también a través de la sentencia del Caso Montesinos vs. Perú, dio a conocer el siguiente criterio:

La Corte ha determinado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no, de mantener las medidas cautelares que emitan conforme a su propio ordenamiento. La detención preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción98. El juez debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón.[11]

Conocido el problema de la pandemia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Resolución 1-2020, también instó a los estados parte a la revisión oficiosa del mantenimiento de las medidas de prisión preventiva:

Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión. En el caso de personas condenadas por graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, atendiendo el bien jurídico afectado, la gravedad de los hechos y la obligación de los Estados de sancionar a los responsables de tales violaciones, tales evaluaciones requieren de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables.[12]

Como se puede verificar, y no debe olvidarse, mientras nosotros recién nos esforzamos por convertir en aplicativa y en realidad la revisión oficiosa, el sistema interamericano ya nos había exhortado a ese ejercicio. Como se puede verificar, el esfuerzo es de los últimos días, esfuerzo por impulsar casi de manera obligatoria la revisión oficiosa de las medidas de prisión preventiva en el país, aunque algunos aún puedan seguir pensando que lo correcto debería ser ampliarlas y no reducirlas.

6. El mecanismo ideal: variación o cese de prisión preventiva

La base legal que debe ser analizada en este aspecto es la del artículo 283 que regula la institución del cese de prisión preventiva, y desde una visión más amplia, el artículo 255 inciso 2, a la variación de las medidas de coerción.

Aunque debería entenderse que el cese de la prisión preventiva obedece al principio de variabilidad de toda medida de coerción, algunos entienden que, en realidad al tener una base legal distinta, una se distancia de la otra incluso en sus presupuestos de aplicación.

Para el pedido de cese de prisión preventiva es conocido que se exige la concurrencia del presupuesto: “nuevos elementos de convicción”. Mientras que para los que sostienen que la variación de la medida es diferente, este requisito no será exigible ya que solo se requiere la variación de los motivos que determinaron la imposición. Aunque, en mi posición, la primera, es parte de la segunda, una diferenciación de ambas, es absurda, jurídicamente claro.

La jurisprudencia peruana nos viene demostrando que se entiende a ambas instituciones como diferentes, al extremo de que en los casos que se van a desarrollar en el titulo siguiente, se podrá ver que la defensa solicita el cese de prisión preventiva, el juez rechaza el pedido por considerar que no existen nuevos elementos, pero, en aplicación del artículo 255 inciso 2, varia de oficio la medida e impone una menos lesiva a la libertad.

Entender el término “nuevos elementos de convicción” desde una visión restringida y no amplia, genera la confusión entre cese y variación, entender que elementos de convicción solo resultan declaraciones testimoniales, periciales o documentales, nos lleva al error de pensar que, si la realidad no se materializa en un documento, la medida de prisión preventiva no podría variar, lo que sin duda es un error.

Si es que la pandemia, reduce o elimina el peligro procesal y por tanto se puede generar la variación de la medida, es otro debate. Por ahora, la jurisprudencia peruana ha negado esta posibilidad, y como argumento para ello sostiene que la pandemia es de naturaleza temporal, no permanente, lo que haría que levantada la misma, o culminado el problema viral mundial, la situación del investigado seria la que se analizó en su imposición de prisión preventiva.

Pero veamos caso a caso, como es que ha venido razonando el sistema judicial peruano, y para ello, bastan algunos ejemplos.

7. El análisis jurisprudencial a mayo del 2020

El análisis de las decisiones judicial más recientemente conocidas, emitidas por la Corte Suprema o por la Sala Penal Nacional, pueden darnos luces de cómo debemos valorar la concurrencia de la pandemia frente a un pedido de cese de prisión preventiva.

7.1. Caso Susana Villarán

Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, Exp. 00036-2017-48, Resolución 02 de fecha 30 de abril del 2020.

La Sala de Apelaciones sostiene que la existencia de la pandemia y por tanto el aislamiento social obligatorio, por si mismas, al no ser permanentes no pueden considerarse como un elemento de convicción que permita entender una reducción en el peligro procesal:

Se tiene que el aislamiento social obligatorio no es permanente por ello no puede ser considerado como elemento de convicción relevante para reducir el peligro de fuga o de perturbación probatoria establecido en la prisión preventiva.

Aquí se podría decir, y se deber en cuenta para posteriores pedidos, que la sola existencia de la pandemia para la Sala, por ejemplo, no tiene incidencia en el peligro procesal, de ahí que será menester en cada pedido realizar un análisis concreto, que deba tener en cuenta aspectos como el tiempo transcurrido de la imposición de la medida, los actos de investigación ya realizados, la actuación de las partes procesales, etc.

La Sala también sostiene que, al no existir modificación legislativa sobre las causales del cese de prisión preventiva, estos no podrían generar, en sí mismos, el cese:

Se debe tener en claro, que el riesgo de contagio de una pandemia como la que está ocasionando el COVID-19 en nuestro país y sus probables consecuencias han sido impredecibles, y por tanto no ha sido materia de regulación como supuesto de cese de prisión preventiva en el artículo 283.3 del CPP; tal es así que es de público conocimiento que el Poder Ejecutivo ha comunicado su voluntad de emitir normativas para reducir la población internada en los establecimientos penitenciarios de la república, incluso ha indicado que se modificara las normas de prisión preventiva para poder convertirla en una medida menos intensa como es la comparecencia con restricciones.

Se nota en este párrafo, una especie de reclamo hacia la ausencia de modificación legislativa en el código procesal penal, que incorpore al covid-19 como una causal de cese de prisión preventiva, así que por el momento la naturaleza que se le otorga a este virus y pandemia, es otra.

De ahí que, la Sala se cuestiona sobre cuál debe ser la naturaleza jurídica que debe otorgarse a los efectos de la pandemia de cara a la variación de las medidas de coerción, sosteniendo que estas finalmente se constituyen en una razón de tipo humanitaria:

Los efectos de la pandemia no pueden ser considerados como causales de cesación de prisión preventiva, solo nos resta establecer que naturaleza jurídica debe concebirse a la misma para ser debidamente utilizada en nuestro ordenamiento procesal penal. En ese sentido, el riesgo a la salud y a la vida de las personas vulnerables internados en los establecimientos penitenciarios del país, no puede considerarse de otra manera que una razón de tipo humanitaria que permitiría modificar la situación de los privados de la libertad ambulatoria.

Así, la Sala sostiene que, al tener una naturaleza de tipo humanitaria, la medida indicada para sustituir la prisión es la detención domiciliaria, ya que las razones de la prisión preventiva se mantienen, o como dice el Código Procesal: “pese a corresponder prisión”, por razones humanitarias en determinadas causales, se adopta la medida de detención domiciliaria:

El instituto procesal en la que pueda utilizarse razones de tipo humanitario para sustituir la prisión preventiva, es la detención domiciliaria prevista en el artículo 290 del CPP; para lo cual no solo basta la existencia de las razones de tipo humanitario señaladas en la referida norma adjetiva, sino que además está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización puede evitarse razonablemente.

Precisa la Sala que no bastará la razón de tipo humanitaria, sino que además se acredite que el peligro procesal es controlable, lo que deberá fundamentarse en cada caso que se presente.

La Sala, por otro lado, reconoce que la sustitución de la medida se da pese que no se trata de una enfermedad grave, sino que la existencia de esta junto a la pandemia puede generar un riesgo letal para la salud y para la vida de la interna:

Si bien las enfermedades son preexistentes a la orden de prisión preventiva, estas no fueron consideradas por este órgano superior al momento de absolver la apelación de prisión preventiva […] se verifica que las enfermedades referidas si bien no son graves, pero al vincularlas al riesgo de contagio de COVID-19 puede ser muy letal no solo para la salud, sino incluso para la vida de la investigada.

De ahí que es vital, en los pedidos que se realicen de cese de prisión, que el interno logre acreditar una enfermedad grave como primera opción, lo que le permitiría la variación a la medida de detención domiciliaria, aunque como reconoce la sala, puede que la enfermedad no necesariamente sea grave, pero si sea una que se considere como aquella que genera un riesgo letal frente a la pandemia, por ejemplo, la diabetes no es considerada una enfermedad grave, sin embargo, a la luz de la pandemia, esta podría generar la muerte del interno si este llegara a contagiarse.

7.2. Caso Richard Martin Tirado

Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, Exp. 00029-2017-66, Resolución 02 de fecha 30 de abril del 2020.

La Sala sostiene en primer lugar que si se llega a considerar que la existencia del covid-19 ha disminuido el peligro procesal, esto tendría como consecuencia la variación de la medida de prisión por la de comparecencia, ya que la detención domiciliaria exige las mismas condiciones de adopción de prisión:

No podemos compartir criterio con el a quo cuando, luego sostuvo que: “la intensidad del peligro procesal – entiéndase la vertiente de peligro de fuga – ha disminuido debido a las normas decretadas por el Estado para combatir la propagación del COVID-19, esto es, las restricciones al derecho a la libertad de tránsito”. En efecto, si concluimos que el peligrosismo procesal ha disminuido o en su caso, ha desaparecido, lo coherente es variar la medida por una menos intensa como es la comparecencia. Esto es así debido a que, si disminuye uno de los presupuestos materiales de la prisión preventiva no procedería imponer detención domiciliaria, pues de acuerdo al 290 del CPP, esta solo se impone cuando “pese a corresponder prisión” concurren las causas tasadas en la ley.

Es decir, en primer lugar, acorde a lo que la Sala viene sosteniendo, el peligro procesal no se ve disminuido con la sola existencia de la pandemia, de ahí que discrepa con la decisión del juez de primera instancia en este extremo, en segundo lugar, la Sala sostiene que el error se puede verificar cuando el juez, pese a considerar que el peligro procesal ha disminuido, impone la medida de detención domiciliaria.

Esto debido a que, si se considera que las razones que determinaron la imposición de la medida de prision han variado, entonces no correspondería prision preventiva, sino comparencia con restricciones. Y la detención domiciliaria, solo procede cuando “pese a corresponder prision” se presenta alguna de las causales del articulo 290 inciso 1.

La Sala de Apelaciones, confirma lo que habíamos señalado al inicio de este desarrollo, esto es, que tanto la existencia de la pandemia, así como el problema de emergencia penitenciaria que vive el Perú, al ser hechos notorios, no deben ser probados:

[D]ebemos concluir que la existencia de la pandemia generada por el COVID-19 es una realidad en nuestro país que no merece ser objeto de prueba en el presente incidente. (…) ha llegado a los centros penitenciarios más de seis centenas de personas privadas de su libertad, incluidos personal penitenciario. Es de conocimiento público que algunos habrían fallecido como consecuencia del contagio (…) tales datos objetivos son hechos notorios que no necesitan ser probados.

Esto no excluye que, obviamente, pese a no ser objeto de prueba lo notorio, estos aspectos si son bases para el análisis de cada caso que se vaya a realizar.

Como dato adicional, se debe resaltar que la Sala permite en cierta forma la flexibilización de la documentación que acredite la realidad medica del interno, obviamente debido al estado de emergencia en el que nos encontramos. Esto es entendible debido a la ausencia de atención abierta al público que genera dificultades en la obtención de información especializada, situación ante la cual todo magistrado debe tener la consideración o flexibilización de la acreditación en la medida de lo posible y siempre que lo presentado sea suficiente.

7.3. Caso Alberto Rossel

Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia, Exp. 00022-2019-5, Resolución 11 de fecha 04 de mayo del 2020.

El Juzgado Supremo también analiza la posible reducción del peligro de fuga debido al cierre de fronteras, llegando a la misma conclusión que la Sala Penal Nacional; esto es, que, al tratarse de una medida temporal, la pandemia no puede considerarse como un elemento de convicción relevante:

Si bien entre las medidas dictadas por el poder ejecutivo se contempla el cierre de las fronteras, restricciones en el transporte aéreo, marítimo y terrestre, y el aislamiento social obligatorio. Dichas medidas no son permanentes sino temporales, por lo que, la pandemia ocasionada por el COVID-19, por sí sola no puede considerarse como elemento de convicción relevante para reducir el peligro de fuga o de perturbación probatoria establecido en la prisión preventiva.

Asimismo, tal parece una observación general por parte de la judicatura, cuando señala el Juez Supremo que no se ha realizado en estado de emergencia modificaciones al Código Procesal Penal respecto de las causales de cese de prisión preventiva, por tanto, al no haber incorporado la pandemia como base legal del cese, esta no podría ser tenida en cuenta por si misma:

El riesgo de contagio por una pandemia como el COVID-19 y sus consecuencias, no han sido previstas por el legislador; es por ello que no se encuentra regulado como supuesto de cese de prisión preventiva en el artículo 283 del Código procesal penal. A pesar del estado de emergencia en que nos encontramos, no se puede soslayar el principio de legalidad; por lo que se debe resolver de conformidad con el artículo 283 del código procesal penal, que no ha sido modificado por norma alguna emitida por el estado de emergencia.

Si bien se debe salvaguardar el derecho a la salud y la vida de los investigados en situación de vulnerabilidad que se encuentran recluidos en establecimientos penitenciarios, ello debe ser analizado caso por caso, desde las circunstancias personales, el estado de la investigación o proceso, a fin de no afectar la administración de justicia.

Sin embargo, el Sr. juez supremo, flexibiliza el principio de legalidad en relación a los supuestos de imposición de la medida de detención domiciliaria, en específico, sobre la edad del investigado:

Los presupuestos que se tuvieron en cuenta para imponer la medida coercitiva de prisión preventiva al investigado Alberto Orlando Rossel Alvarado se mantienen incólumes lo que equivale a desestimar su cesación. Sin embargo, las circunstancias actuales de la pandemia de COVID-19 y los respectivos documentos técnicos aprobados por el Ministerio de Salud comprenden como grupo de riesgo a las personas mayores de 60 años, a lo que se suma el alto riesgo de contagio en los establecimientos penitenciarios por el hacinamiento existente.

La permanencia en el establecimiento penitenciario significa un alto riesgo a la salud del procesado; y si bien la edad que registra de 62 años 5 meses y 22 días, no llega a satisfacer los requisitos del artículo 290 del código procesal penal, si supera la edad señalada en los factores de riesgo del COVID-19, lo que también se encuentra acorde a los requerimientos internacionales prescritos en la Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores.

Este razonamiento judicial, termina siendo una contradicción en la propia resolución, ya que por un lado el Juez Supremo señala que pese a encontrarnos en estado de emergencia debe respetar el principio de legalidad y por tanto al no verificarse un nuevo elemento de convicción rechaza el pedido de cese, por otro lado, y ya haciendo un análisis de oficio flexibiliza la legalidad exigida por el articulo 290 respecto de la edad que debe tener el investigado para quien se pretende imposición de detención domiciliaria.

Para finalizar el análisis, la resolución analiza el principio de proporcionalidad, y respecto al juicio de ponderación, señala que:

Existen condiciones particulares en el investigado para considerar que existe un peligro concreto para su salid y vida al continuar con mandato de prisión preventiva-. Además, a ello, en este caso, consideramos que, con las restricciones impuestas, la menor satisfacción del interés del estado, antes descrito, no genera fuerte incidencia o afectación a la labor de investigación que viene desplegando el Ministerio Público.

8. Conclusiones

1. Existen hechos notorios que no deben ser acreditados, y así viene siendo aceptado por la jurisprudencia peruana, estos son:

a) La existencia de la pandemia, que ha desestabilizado al mundo entero, y que ha sido generada por el virus más joven de una familia de siete coronavirus, conocido por sus siglas covid-19, que se propaga con facilidad y que no cuenta con una vacuna o tratamiento, por ahora, más allá del aislamiento social obligatorio y el cuidado higiénico constante.

b) La emergencia penitenciaria peruana, decretada como tal, incluso antes de la pandemia en el mundo, y que con las deficiencias de salud, protección e infraestructura vienen soportando ahora la desestabilización que ha generado adicionalmente el covid-19.

c) El reconocimiento legal y convencional de que los internos mantienen vigente su derecho a la salud, y que el estado se convierte en garante de la protección de este derecho, máxime frente al estado de emergencia que vivimos a raíz de la pandemia.

2. La sola existencia de la pandemia no disminuye ni elimina el peligro procesal, según las decisiones más recientes, ya que ésta solo tiene carácter temporal y no permanente. Se requiere presentar en los pedidos de cese o variación de prisión elementos que permitan concluir una variación para el caso concreto en este extremo del peligrosismo.

3. Se ha malentendido una diferencia entre un pedido de cese de prisión preventiva y un pedido de variación de prisión preventiva, al extremo de que algunos ceses son rechazados, pero en aplicación del artículo 255 inciso 2 del CPP varían la prisión de oficio, ya que se entiende que la pandemia no constituye un nuevo elemento de convicción por sí mismo.

4. La jurisprudencia peruana viene entendiendo que la pandemia no constituye un elemento de convicción que permita sostener un pedido de cese de prisión preventiva.

5. El Subsistema Anticorrupcion entiende que la pandemia generada por el covid-19, tiene una naturaleza de tipo humanitaria, es decir, responde a que el interno se encuentre en un estado de vulnerabilidad frente al virus, en la mayoría de casos conocidos, ya sea por el estado de salud preexistente o la edad del investigado.

6. El estado de vulnerabilidad del interno se puede presentar en los siguientes supuestos:

a) La existencia de una enfermedad considerada grave.

b) La existencia de una enfermedad no necesariamente considerada grave por sí misma, pero que, unida a la pandemia, represente un riesgo para la salud o vida del interno, debido a la posibilidad de contagio.

c) La edad del investigado interno también lo sitúa en un estado de vulnerabilidad, esta es considerada como tal a partir de los 60 años. A mayor longevidad, mayor riesgo de contagio y lesión de vida o salud.

7. En las decisiones judiciales recientes, se resalta la observación del juzgador sobre la falta de modificación legislativa en el código procesal penal para considerar al covid-19 como una causal de reforma de la prisión preventiva.

8. La situación de vulnerabilidad, influye en el análisis de la proporcionalidad de la medida que deberá ser reformada, pese a considerar que se trata de un caso de naturaleza grave (crimen organizado, por ejemplo), ya que los bienes jurídicos colectivos analizados en su momento, ceden ante la preferencia de la libertad, la salud o la vida.


[1] Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, estudios de maestría en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres, estudios de Maestría en Derecho con mención en sistema acusatorio y litigación oral en la Universidad de Medellín – Colombia, estudios de maestría en enseñanza del derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Conferencista nacional en temas de derecho penal y procesal penal.

[2] Disponible aquí.

[3] Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 1429-2002-HC/TC, Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2002, fundamento jurídico 12.

[4] Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 1429-2002-HC/TC, Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2002, fundamentos jurídicos 14 y 15.

[5] Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 1362-2002-HC/TC, Sentencia de fecha 5 de setiembre de 2011, fundamento jurídico 5.

[6] Presidencia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Perú, Resolución Administrativa 000118-2020-P-CE-PJ, de fecha 11 de abril de 2020, artículo 4.

[7] Presidencia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Perú, Resolución Administrativa 000120-2020-P-CE-PJ, de fecha 17 de abril de 2020, literal a).

[8] Presidencia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Perú, Resolución Administrativa 000061-2020-P-CE-PJ, de fecha 26 de abril de 2020, artículo 2, literal e.

[9] Presidencia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Perú, Resolución Administrativa 000138-2020-P-CE-PJ, de fecha 07 de mayo de 2020, artículo 1.

[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Rosadio Villavicencio vs. Perú, sentencia de fecha 14 de octubre de 2019, fundamento 210.

[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montesinos Mejía vs. Ecuador, sentencia de fecha 27 de enero de 2020, fundamento 116.

[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolución 1-2020, de fecha 10 de abril de 2020, fundamento 46.

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