El 24 de agosto, el gobierno nos sorprendió con un puñado de decretos legislativos, producto de la delegación de facultades legislativas otorgada por el Congreso. Uno de los más importantes es el Decreto Legislativo 1377, que fortalece la protección integral de niñas, niños y adolescentes. Esta norma, de un tirón, modificó el Código Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley 28970, que crea el Registro de deudores alimentarios morosos, y derogó la Ley 27007. Otro aspecto a resaltar es que la norma utiliza lenguaje inclusivo, así pues, nombra al femenino.
A continuación resumiremos los puntos más relevantes de la mencionada norma con rango de ley.
1. La declaración de la madre puede echar abajo la presunción de paternidad
La presunción de paternidad o de pater est consiste en considerar padre del recién nacido al esposo de la madre casada, o dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio. Esta presunción data de tiempos inmemoriales y está expresamente regulada en la mayoría de legislaciones[1]. Es iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario.
Si bien la presunción sigue vigente con la nueva redacción del artículo 361 del Código Civil, y se presume padre al marido, esta presunción impuesta legalmente se flexibiliza y permite que prevalezca la afirmación de la madre cuando señale que el padre de su hijo o hija no es su marido.
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Artículo 361º.- Presunción de paternidad |
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| Texto anterior |
Texto vigente |
| El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. | El hijo o hija nacido/a durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días calendario siguientes a su disolución tiene como padre al marido, salvo que la madre declare expresamente lo contrario. |
Con la modificación del Decreto Legislativo 1377, esta presunción queda desvirtuada con la sola declaración expresa de la madre. Así pues, una mujer puede registrar a su hijo extramatrimonial con el apellido del verdadero padre del niño o niña recién nacida, situación que estaba proscrita en la antigua redacción del artículo 362 del Código Civil.
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Artículo 362º.- Presunción de filiación extramatrimonial |
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| Texto anterior |
Texto vigente |
| El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera. | El hijo o hija se presume matrimonial, salvo que la madre declare expresamente que no es del marido. |
Vale indicar que el Reniec, en mayo de 2017 presentó el Proyecto de ley 1394-2016-RENIEC que en el mismo sentido, sin embargo fue encarpetada como muchas otras iniciativas legales.
2. No será necesario un proceso para que el verdadero padre del menor lo reconozca
La artículo 396 disponía que el hijo extramatrimonial de una mujer no podía ser reconocido por el verdadero padre, si antes el marido no hubiese negado la paternidad del menor y obtenido una sentencia favorable.
El Código sustantivo consagraba así una antigua y clásica tesis según la cual era necesario, en atención al interés del niño, proteger la legitimidad a cualquier precio[2]. En este caso, la presunción de paternidad aparece como un derecho del marido, ya que solo este puede contestarla o cuestionarla judicialmente.
Esta modificación era necesaria, porque la discrecional facultad del esposo podía pervertirse, y ser en un obstáculo para que el o la menor sea reconocido por el verdadero padre, negándole el derecho a la identidad biológica. La jurisprudencia nos ha dado muchos ejemplos de interminables e inútiles procesos de los progenitores por que se les permita reconocer a sus hijos.
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Artículo 396º.- Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada |
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| Texto anterior |
Texto vigente |
| El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. | El hijo o hija de mujer casada puede ser reconocido por su progenitor cuando la madre haya declarado expresamente que no es de su marido. Este reconocimiento se puede realizar durante la inscripción del nacimiento cuando la madre y el progenitor acuden al registro civil, o con posterioridad a la inscripción realizada solo por la madre, cuando esta haya declarado quién es el progenitor.
Procede también cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. |
3. Se podrá acreditar la filiación extramatrimonial con la prueba de ADN
En consonancia con el punto anterior, una mujer casada ahora no solo puede iniciar un proceso de filiación extramatrimonial, sin que su esposo haya negado previamente la paternidad, sino que puede acreditar con una prueba de ADN u otra prueba científica igualmente fiable, quién es el verdadero progenitor.
Consideramos positivas y de sentido común estas modificaciones, pues debe primar el derecho a la identidad de las y los menores de edad, y no tiene sentido negarle a estos el apellido de su verdadero padre cuando se sabe con certeza quién es.
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Artículo 402º.6.- Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada |
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| Texto anterior |
Texto vigente |
| La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
(…) 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. |
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
(…) 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo o hija a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza |
4. Ahora sí procede la declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada
El artículo 404 ha sido expectorado del Código Civil, a fin de guardar coherencia con la modificación de los artículos anteriores. La redacción de dicha norma se sostenía en la presunción de paternidad, al flexibilizarse esta es posible declarar judicialmente la paternidad del hijo, sin que previamente el marido haya interpuesto una demanda de negación de paternidad y obtenido una sentencia firme en el proceso.
El carácter restrictivo de la norma ha sido observado por varios autores, así pues, Simons Regalado, señala que resulta inconstitucional la limitación que tenía el hijo para reclamar su verdadera filiación o identidad, si previamente el marido no hubiere impugnado la paternidad[3].
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Artículo 404.- Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada |
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| Texto anterior |
Texto vigente |
| Si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. |
Derogado. |
5. Capacidad jurídica de adolescentes mayores de 14 años
Cuando un o una adolescente mayor de 14 años tiene un hijo, adquiere una especie de capacidad relativa de ejercicio[4], así pues, cesa su incapacidad, pero solo para realizar determinados actos jurídicos.
En la redacción original del artículo 46 del Código Civil no se contempló esta situación. Fue recién en 1999, mediante la Ley 27201, que se dispuso expresamente el cese de incapacidad de los adolescentes mayores de 14 ante el nacimiento de un hijo. Desde entonces pueden reconocer a sus hijos, demandar los gastos de embarazo y parto, alimentos y tenencia a favor de sus vástagos. Juan Espinoza, en un criterio que compartimos, señalaba que no se debería establecer una lista cerrada de actos, sino que debe observarse la realidad de cada menor, por lo que resulta forzosa una lectura extensiva de estos supuestos, en atención a una interpretación lógico-sistemática[5].
Con la modificación introducida, el catálogo de actos se amplía, se añade nuevos actos que podrá realizar, a saber: a) inscribir el nacimiento de sus hijos e hijas; b) celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas; c) solicitar su inscripción en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales, tramitar la expedición y obtener su DNI; y, d) impugnar judicialmente la paternidad.
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Artículo 46º.- Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial |
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Texto anterior |
Texto vigente |
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Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a sus hijos. 2. Demandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. 4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos. |
(…)
Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo o la hija, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Inscribir el nacimiento y reconocer a sus hijos e hijas. 2. Demandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia, alimentos y régimen de visitas a favor de sus hijos e hijas. 4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos e hijas. 5. Celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas. 6. Solicitar su inscripción en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales, tramitar la expedición y obtener su Documento Nacional de Identidad. 7. Impugnar judicialmente la paternidad. |
[1] Espinoza Espinoza, Juan. El Código Civil comentado. Gaceta jurídica.
[2] Ibid.
[3] Monge Talavera. El Código Civil comentado. Gaceta jurídica.
[4] Varsi Rospigliosi, Enrique. Tratado de derecho de familia. Gaceta jurídica, tomo IV, p. 138.
[5] Simons Regalado, Patricia. El Código Civil comentado. Gaceta jurídica.
