Lo que debes saber sobre la filiación de paternidad extramatrimonial tras la última reforma

El 3 de agosto se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley 30628, por lo que estará vigencia a partir del 4 de agosto de 2017.

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Sumario: 1. Introducción 2. La filiación extramatrimonial, 3. Evolución del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial, 4. Trámite parlamentario del Proyecto de ley 153/2016-CR, 5. Los cambios que trae la reforma, 6. Esquema del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial, 7. Jurisprudencia, 7.1. Casación 1282-2021, Cusco, 7.2. Casación 3545-2019, Lima, 7.3. Casación 1472-2019, Lambayeque, 7.4. Recurso de Nulidad 4481-2017, Loreto, 7.5. Casación 2945-2017, Arequipa. 8. Vigencia de la Ley 30628. 9. Conclusiones


1. Introducción

La filiación es la relación parental que vincula a padres e hijos. De acuerdo con Hinostroza Minguez la denominación más apropiada es relación paterno-filial, porque desde la posición del hijo es correcto llamarlo filiación, pero desde la posición de los padres lo adecuado es paternidad o maternidad[1]. En general la relación paterno-filial es el vínculo que une a las personas descendientes bien una de otra o de un tronco común[2].

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La filiación se ha distinguido, por la existencia o ausencia de matrimonio entre los padres, en:

• Filiación matrimonial: Se da cuando los hijos nacen dentro de un matrimonio. El niño o niña nacido durante la vigencia del vínculo matrimonial se presumirá hijo del esposo, esta presunción se extiende aun a los concebidos antes del matrimonio, así como a los nacidos en fecha posterior al término del matrimonio, que hubieran sido concebidos dentro de él (presunción iuris tantum contenida en el artículo 361 del Código Civil).

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Por tanto, la inscripción del nacimiento hecha por uno de los consortes, con la presentación del certificado de matrimonio, prueba la filiación del inscrito. Queda a salvo el derecho de impugnación de paternidad.

• Filiación extramatrimonial: Son los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, lo que significa que el establecimiento de su filiación paterna no es automático. La filiación es divisible, es decir, cada uno de los padres puede establecer el vínculo de filiación que le une al niño o niña en forma separada. La presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la filiación extramatrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es necesario que intervenga un elemento suplementario: sea un acto de voluntad expresado en el reconocimiento, sea una declaración judicial en ese sentido[3].

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2. La filiación extramatrimonial

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto unilateral, declarativo, solemne e irrevocable y no admite modalidad; pero cuando no se da voluntariamente, puede ser declarada por la vía judicial. De acuerdo con el artículo 402 del Código Civil la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.[4]

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Mediante la Ley 27048, promulgada el 31 de diciembre de 1998, a través de la modificatoria de diversos dispositivos del Código Civil, se incorporó a nuestra legislación a la prueba de ADN como medio certero para establecer la existencia del vínculo parental.

En la actualidad las presunciones contenidas en los primeros cinco incisos del artículo 402, prácticamente han sido reemplazados por la contundencia de la prueba de ADN. Por ello, resultan atendibles las opiniones que apuntan a la modificación de este artículo del Código Civil, a fin de que la prueba científica del ADN sea el único medio de prueba en materia de filiación[5].

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3. Evolución del proceso de filiación extramatrimonial

Originalmente, de acuerdo con el artículo 475 del Código Procesal Civil, una demanda de filiación extramatrimonial debía tramitarse como un proceso de conocimiento, una vía reservada para los procesos de gran complejidad, considerado así este por las dificultades probatorias que implicaba.

Y es que en 1993, año en que se dictó el Código Procesal Civil vigente, no se tomaron en cuenta los últimos avances científicos, como los exámenes de ADN, para probar la filiación extramatrimonial. Ello sucedería recién en 1999, mediante la dación de la Ley 27048, cuya discusión se centró en el consenso científico en torno a la contundencia de la prueba de ADN.

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Dada la irrebatible certeza que los resultados de dicha prueba pueden generarle a la judicatura sobre la paternidad demandada, sumada a la necesidad de cautelar el interés superior del niño, niña o adolescente, se hizo inútil seguir reservando para las demandas de filiación extramatrimonial la vía del conocimiento, cuyos plazos dilatados y altos costos, desincentivaban a las litigantes, ora de iniciar el proceso ora de culminarlo. De allí que se postulara la creación de un proceso especial para tramitar estas pretensiones.

Fue el 2005, a través de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, que se estableció el denominado proceso especial de filiación judicial de paternidad extramatrimonial[6]. Así pues, se estableció que la demanda debe ser presentada ante el juzgado de paz letrado, quien de inmediato expediría una resolución declarando la paternidad. El emplazado podría, en el plazo de 10 días, formular oposición a dicha resolución judicial, en caso de no hacerlo, se emitiría la declaración judicial firme de paternidad. La oposición obligaba a la realización de la prueba de ADN. Se disponía de tres días para apelar ante el juzgado especializado de familia.

Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las pruebas, excepciones, contestación de demanda, con la negativa para no someterse a la prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso no procedería la casación (al iniciar el proceso ante juez de paz y concluir ante el especializado).[7]

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Es preciso señalar que esta ley, con todas sus bondades, contenía ciertos aspectos problemáticos, tales como la restricción sólo al reconocimiento de la paternidad, dejando de lado el de la maternidad o de la filiación[8]. Además, exige que para la realización de la prueba científica se tomen muestras de la madre, padre e hijo, lo que impedía que proceda cuando faltaba uno de ellos. Por otro lado, el costo de la prueba de ADN debía ser sufragado por la parte demandante.

Posteriormente esta norma fue modificada, primero por la Ley 29715, luego por la 29821. Esta última, publicada en diciembre de 2011, trajo importantes novedades. Aclaró que a la pretensión de declaración de paternidad podía acumularse de manera accesoria, la de pensión alimentaria. El emplazado tendría ahora diez días no solo para oponerse a la declaración de filiación sino también para absolver el traslado de la pretensión de alimentos.

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Instituyó, para los casos en que el demandado presente oposición, una audiencia única, en la que se tomarán las muestras para la prueba de ADN y se conducirá la audiencia conforme con el artículo 555 de Código Procesal Civil (saneamiento del proceso, fijación de los puntos controvertidos, etc.).

4. Trámite parlamentario del Proyecto de ley 153/2016-CR

El Proyecto de ley 153/2016-CR –Proyecto de ley que crea el ADN gratuito, el proceso único de filiación de paternidad y alimentos preventivos–, fue presentado el 25 de agosto de 2016. Esta ambiciosa propuesta buscaba la derogatoria de la Ley 28457 y sus modificatorias, a fin de establecer el proceso único de filiación de paternidad y alimentos preventivos. Asimismo postulaba que el costo de la prueba de ADN debía ser asumido por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, con cargo a que la parte demandada devuelva el costo total, si la demanda era estimada; o por la parte demandante, si era declarada infundada.

La propuesta legislativa fue derivada a dos comisiones congresales: Justicia y Derechos Humanos, y de la Mujer y Familia. En la primera de ellas, unánimemente, fue rechazada de plano por la supuesta contravención al artículo 79 de la Constitución y 76 del Reglamento del Congreso, por implicar gasto público.

No corrió la misma suerte en la Comisión de la Mujer y Familia, en la que se llevó a cabo un análisis más amplio de la norma. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables tuvo una opinión favorable al proyecto. Señaló que debe prevalecer el interés superior del niño, niña y adolescente que exige eliminar todas las barreras que impiden un célere proceso que garantice su derecho a la identidad. No tuvo la misma opinión el Ministerio Público, quien objetó que sería una gran carga para el Instituto Médico Legal.

El jueves 22 de junio de 2017 el Congreso de la República aprobó por unanimidad el texto sustitutorio del Proyecto de Ley 153/2016-CR.

Huelga señalar que el texto aprobado no ha recogido en su integridad el texto primigenio, sino que al interior de la Comisión se realizaron diversas modificatorias, así por ejemplo, se dejaría de lado la gratuidad del ADN, asimismo, no se creó el proceso único de alimentos preventivos.

5. Los cambios que trae la reforma

La norma aprobada está en el marco de las obligaciones del Estado de asegurar el derecho a la identidad, en especial de los niños, niñas y adolescentes, derecho que tiene sustento constitucional (artículo 2.1 de la Constitución) y convencional (artículo 8.1 de la Convención sobre los derechos del niño), y que debe ser interpretado a la luz del principio del interés superior del niño.

Puntualmente, el texto sustitutorio aprobado modifica los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, e incorpora a esta norma los artículos 2-A, 6 y la quinta disposición complementaria. Finalmente, modifica el artículo 424.10 del Código Procesal Civil.

1. Toma de muestras

Un aspecto relevante es que en caso de que el padre demandado no tenga domicilio conocido, sea inubicable o haya muerto, la prueba biológica del ADN puede realizarse al padre, madre u otros hijos de aquel.

2. Costo de la prueba de ADN

Se mantiene la obligación de la parte demandada de asumir el costo de la prueba de ADN. Es justo que así sea, ya que le corresponde al padre que niega la paternidad correr con los gastos que su irresponsabilidad genera, por no cumplir debidamente sus obligaciones paternales. Empero, la norma acertadamente prevé la posibilidad de que la parte accionante, cuando quiera y pueda, sufrague el costo de la prueba en un laboratorio privado, sin perjuicio que, de ser el resultado positivo, se le reintegre lo gastado.

3. Reprogramación de la toma de muestras por falta de pago de la parte demandada

Con la finalidad de evitar dilaciones excesivas en el proceso por falta de pago de la prueba de ADN, la norma estipula que, si el demandado no pagó el costo de la prueba en la audiencia única, se reprogramará la toma de nuestras dentro de los 10 días siguientes. Si no cumpliera con el pago al término de dicho plazo, el juzgado declarará la paternidad.

Esta medida era necesaria, ya que muchos procesos se suspenden de manera indeterminada, lesionando los derechos de los accionantes. Asimismo, como se menciona en el Dictamen, se consultó a diversos juzgados de paz, quienes señalaron que no figuran apelaciones por declaración de paternidad en razón de la indefensión económica.

4. Exoneración del pago de tasas judiciales

En aras de hacer más asequibles este tipo de demandas, se ha dispuesto también la exoneración del pago de tasas judiciales para la parte demandante. Ello va en consonancia de lo que dispone el artículo 413 del Código Procesal Civil que prevé la exoneración de los gastos del proceso para quien interponga demanda de alimentos.

5. Inclusión del allanamiento

Es saludable también la inclusión del allanamiento al proceso, que evitará transitar todo el trámite procesal cuando el demandado puede reconocer la paternidad desde la notificación de la demanda. Cabe el allanamiento hasta antes de la realización de la prueba de ADN.

6. No es necesaria la firma del abogado o abogada

Finalmente, se ha establecido que la demanda de filiación no requerirá más la firma del abogada o abogada, por lo que, tal como ocurre con la de alimentos, puede ser presentada y tramitada con sola firma de la parte de demandante.

Ahora bien, una omisión de la norma es que no dispone que el Poder Judicial elabore un formato de demanda de filiación extramatrimonial, tal como se contemplaba en el proyecto primigenio. Porque pese a no requerir firma de abogado, no necesariamente los y las demandantes saben redactar una demanda, lo que les exigirá contratar los servicios de un letrado.

6. Esquema del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial después de la reforma

En consecuencia, el proceso de filiación de paternidad extramatrimonial se desarrollará de la siguiente manera:

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7. Jurisprudencia

7.1. Casación 1282-2021, Cusco

Modesta Bustamante viuda de Chacón como uno de los argumentos que sustentan su recurso de casación que interpone, señala que no ha verificado si son de aplicación las normas del Código Civil de 1936, atendiendo al año de nacimiento del demandante Francisco Chacón Romero en 1953, siendo que desde el año 1984 entró en vigencia el nuevo Código Civil. Precisa que el artículo 366 del Código Civil de 1936 señalaba que la paternidad ilegítima podía ser judicialmente declarada:

1.Cuando exista escrito indubitado del padre en que la reconozca

2. Cuando el hijo se halle en posesión constante de estado de hijo ilegítimo del padre y que ello es lo aplicable conforme a la temporalidad.

Además en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú señala que proscribe la retroactividad de las leyes.

No obstante ello, según el principio tantum devolutum, quantum appellatum, contemplado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 366° del citado Código. Por lo antes mencionado, la parte recurrente no planteó lo antes mencionado en el recurso de apelación y ahora se denuncia en sede casatoria, por lo que, no amerita mayor análisis este extremo, deviniendo lo alegado en improcedente.

Modesta Bustamante viuda de Chacón debió tener en cuenta que, las instancias de mérito han establecido, en orden a la pretensión de declaración judicial de paternidad extramatrimonial y sobre la base del informe de resultados de prueba de paternidad por ADN, determinan que, quien en vida fue Agripino Chacón Villafuerte es el padre biológico del demandante Francisco Chacón Romero. Siendo ello así, y resaltando la importancia de la prueba biológica en la determinación de la filiación, es que se declara fundada la demanda.

Por lo antes mencionado y por incumplimineto de los requisitos de fondo que señala el Código Procesal Civil en los incisos 2, 3 y 4 del artículo 388 es que se declara IMPROCEDENTE el recurso de casación planteado por Modesta Bustamante viuda de Chacón.[9]

7.2. Casación 3545-2019, Lima

Entonces, la presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la filiación extramatrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es necesario que intervenga un elemento suplementario: sea un acto de voluntad expresado en el reconocimiento, sea una declaración judicial en ese sentido.[10]

A Juan Carlos Chacaliaza Bohorquez se reconoció la filiación a favor del demandante por la declaración de su tía Adriana Ysabel Chacaliaza Anchante de Rojas y debido a la conducta procesal de los demandados María Elizabeth Chacaliaza Castro y Jorge Luis Chacaliaza Castro al no concurrir a prestar sus declaraciones de parte y sobre todo para la realización de la prueba de ADN por hermandad.[11]

Esto se pudo dar según lo que determina el artículo 282 del Código Procesal Civil:

El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas”.[12]

7.3. Casación 1472-2019, Lambayeque

Manuel Jesús Bernal Verástegui interpone una demanda de reconocimiento y declaración de filiación extramatrimonial, dirigida contra la sucesión intestada de Toribio Bernal Mejía, conformada por sus hijos Marco Antonio Bernal Puga, Alfonso Bernal Puga, Sara del Rosario Bernal Puga y María Luz Bernal Puga.

Son los últimos mencionados los que interponen el recurso extraordinario de casación, alegando infracción del inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, el cual señala:

«Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo o hija a través de la prueba de ADN (…)”.

Manifiesta también que existe una irregularidad procesal en cuanto a que solo se convocó por el juzgado para la apertura del sobre que contenía el informe del laboratorio Biolinks, omitiéndose la prueba realizada en ADN Solutions que califica de relativa y no concluyente para determinar el vínculo de parentesco con Manuel Jesús Bernal Verástegui conforme correspondía por el artículo 555 del Código Procesal Civil, integrarlo como prueba en los presentes autos violentándose el debido proceso.

Pues, el examen realizado por Biolinks a Manuel Jesús Bernal Verástegui, Alfonso y Marco Antonio Bernal Puga determinó la existencia de “vínculo de parentesco” y la existencia de “vínculo de linaje paterno”, sin embargo contrastando con el examen realizado a Sara del Rosario Bernal Puga solo se determina un “vínculo de parentesco”.

Lo anterior mencionado es refutado científicamente por el laboratorio ADN Solutions el cual señala que:

1. “Los marcadores utilizados no figuran en el listado de marcadores autosómicos genéticos utilizados por la comunidad internacional para evaluaciones de parentesco”

2. “Tampoco aparecen en la ampliación de marcadores genéticos implementados por el grupo de trabajo de laboratorio FBI, cuya ampliación se realizó precisamente con el objeto de abarcar más marcadores genéticos y discriminar aún los vínculos de parentesco como herramienta importante en la identificación humana”

3. La existencia de un «vínculo de linaje paterno» no indica necesariamente que sean hermanos por vía paterna, sino que pueden ser primos, sobrinos u otros vínculos por vía paterna, pues la herencia del cromosoma «Y» es vertical especialmente en los varones del mismo tronco. 

La sala declara IMPROCEDENTE la casación planteada basándose en el incumplimiento de los incisos 2 y 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil.

Y, en lo referente a la infracción del inciso 6 del artículo 402 del Código Civil,  conforme a lo que señala la sentencia de vista en el tercer considerando:

“Los demandados no se han opuesto a la pretensión de Manuel Jesús Bernal Verástegui, por el contrario conforme se aprecia del acta de folios doscientos treinta y dos, han participado en la diligencia de toma de muestras, así como en la audiencia especial de resultados de prueba de ADN (…) contenido en el informe pericial (…), que registra una probabilidad de parentesco entre el actor con sus hermanos los demandados cercano al 100% grado de probabilidad incontrovertible”.

Además, los recurrentes pretenden que se vuelva a valorar la prueba de ADN, esto no es posible en sede casatoria, pues en el artículo 384 del Código Procesal Civil señala los fines del recurso de casación, además la prueba genética realizada por el laboratorio Biolinks como la más exacta para determinar el grado de parentesco, Por lo que no hay vulneración en el artículo antes señalado.[13]

7.4. Recurso de Nulidad 4481-2017, Loreto

Gloria Marina Vargas Muñoz interpone recurso de nulidad la sentencia de
vista de fecha 19 de mayo de 2017, emitida por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirmó la sentencia apelada el 9 de mayo de 2016, que declaró fundada la demanda que señalaba que Karin Roxana López Panduro es hija de Aler López Valles.

Sustentando dicho recurso en los siguientes puntos:

1. La Sala Superior comete un error de hecho al citar la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, no obstante la Quinta Disposición Final establece como excepción a la Segunda Disposición que aquellos procesos iniciados antes de su vigencia deben continuar su trámite conforme a las normas procesales con las que iniciaron.

2. En la sentencia se precisa que la relación del demandado y Deyse Pilar Panduro Díaz se mantuvo dentro del período comprendido entre 1979 hasta fines de 1983, cuando aún estaba vigente el Código Civil de 1936; por tanto, es este el Código aplicable por razón de temporalidad.

3. Se acreditó la convivencia entre Aler López Valles y Deyse Pilar Panduro Díaz testimonios de sus parientes y que estos no declararían en contra suya.

4. En la sentencia se indica que Karin Roxana López Panduro fue concebida a finales de 1983, naciendo el 11 de junio de 1983, habiendo solo 5 meses y 11 días entre su concepción y nacimiento, resultando incongruente y contradictorio, consecuentemente, acarrea nulidad de la sentencia de vista.

La sala resuelve que NO HAY NULIDAD por los siguientes argumentos:

1. Deyse Pilar Panduro Díaz interpuso acción ordinaria de Reconocimiento de Paternidad Extramatrimonial contra Aler López Valles, a fin de que se declare judicialmente que este es padre de la menor Karin Roxana López Panduro. Fundamentando su demanda en que Aler López Valles y la demandante mantuvieron relaciones amorosas desde el año 1979 hasta fines de 1983, lapso en el cual, bajo promesa de matrimonio, mantuvo relaciones sexuales, quedando embarazada a principios de setiembre de 1983; sin embargo, pese a haberle comunicado de este suceso, el demandado nunca quiso asumir la paternidad de la menor.

2. El 11 de abril de 1996 se emitió una sentencia que declara fundada la demanda, misma que se declara nula mediante Resolución número 36 el 22 de noviembre de 2000. el 9 de mayo de 2016 se emite la Resolución 96 se emite una nueva sentencia que declara fundada la demanda, teniendo como fundamentos:

        • Por declaración testimonial.
        • Aler López Valles nunca contestó la demanda
        • Los herederos del demandado no hayan ofrecido pruebas según lo señalado en el artículo 348 del Código Procesal Civil.

Se concluye que Karin Roxana López Panduro es hija nacida de la relación amorosa mantenida entre la demandante, Deyse Pilar Panduro Díaz y Aler López Valles.

3. Se apela la Resolución 96 y la Sala Superior emite la sentencia el 19 de mayo de 2017, la cual confirma lo resuelto, fundamentándose en:

        • En los fundamentos de apelación se pone en tela de juicio las declaraciones de los testigo de la demandante, no obstante, estos no fueron cuestionados en etapa de proceso, por tanto despliegan su eficacia probatoria.
        • No se puede amparar en lo referente al petitorio de la demanda no se enmarca en el artículo 366 del Código Civil de 1936, pues omisiones o deficiencias en cuestiones de derecho dentro de la demanda no constituyen impedimento para que el juez resuelva la controversia, además a la fecha de interposición de la demanda se encontraba vigente el Código Civil de 1984.
        • Se observa también que el periodo de convivencia con la concepción, pues Deyse Pilar Panduro Díaz queda embarazada a principios de septiembre de 1983.
        • Por último Gloria Marina Vargas Muñoz no ha aportado medios de prueba que acrediten los hechos de su demanda; y los demás herederos, no han comparecido al proceso. Por tanto según lo señalado en el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil, lo que señala Deyse Pilar Panduro Díaz tiene suficiente sustento probatorio para acreditar su base fáctica. 

4. Respecto al primer y segundo punto señalado como fundamento del recurso de nulidad, al interponerse la demanda en el año 1984, estando ya vigente el Código Civil de ese año, por lo que la presunción que señala el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil analizada y aplicada por la Sala Superior no contraviene el ordenamiento jurídico vigente.

5. Respecto al tercer punto referente al cuestionamiento de la recurrente respecto de las declaraciones testimoniales, conforme a la sentencia de vista, al no haber sido cuestionadas oportunamente por la demandada, además el vínculo parental de los testigos y las partes no es impedimento para su ofrecimiento y actuación, no existiendo vicio procesal, consecuentemente tampoco este agravio corresponde ser amparado.

6. Finalmente, respecto al punto cuarto acerca del momento de la concepción, se evaluó lo dicho por Deyse Pilar Panduro Díaz que refirió quedar embarazada en septiembre de 1983, en concordancia con la declaración de testigos, esto último sumado a la conducta procesal de la parte demandada sirvió de base fáctica para que la Sala Superior estime la demanda bajo el supuesto del inciso 3 del artículo 402 del Código Civil, por lo que no se advierten incongruencias ni contradicciones.

7. Por todo lo antes señalado la Sala Suprema considera que no se configuran las infracciones denunciadas en el recurso de nulidad, consecuentemente debe declararse INFUNDADO.[14]

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7.5. Casación 2945-2017, Arequipa

Antonia Teresa Chávez Cárdenas interpone el recurso de casación, contra la sentencia de vista emitida el 19 de abril de 2017 expedida por la Segunda Sala Civil de Arequipa, la cual confirmó la sentencia apelada de fecha 5 de enero de 2016 que declaró fundada la demanda.

Sustentándose en:

1) Infracción normativa de los Principios de Tutela Jurisdiccional Efectiva, Legalidad, Debido Proceso y Motivación, pues se otorgó mayor valor a los testimonios y documentales que a la prueba de ADN, calificandola de inidónea, impertinente e inconducente para declarar la paternidad extramatrimonial, afectando su derecho a conocer la verdad.

2) Infracción normativa de los artículos 402 inciso 3 y 413 del Código
Procesal Civil, pues:

        • Dicha norma no señala que los medios probatorios testimoniales y documentales deban actuarse primero, y a falta de este medio probatorio científico deben actuarse los antes mencionados.
        • No se aclaró correspondientemente su declaración, la cual consignó erróneamente en el año 2007, habiendo aclarado que el demandante reside en su domicilio desde 2009, desde que se accidentó su hijo, por lo que al no haberse hecho dicha corrección, vulnera su derecho a la defensa, por ende también al Debido Proceso, Legalidad, Tutela y Motivación.
        • La prueba de ADN era pertinente, sin embargo la demandada renunció, esto debe ser considerado como sospechoso, no obstante la Sala Superior lo omitió.
        • Las cartas ofrecidas como medio probatorio por parte de la demandante fueron omitidas, estas están dirigidas al domicilio real de la demandada, asimismo la demandante consignó su dirección en la partida de nacimiento de su hijo y en la tarjeta de control de embarazo, demostrando que la accionante no convivió con el hijo de la recurrente, demostrando que es necesaria la prueba de ADN, ya que afecta al menor pues no sabe quién es verdaderamente su padre.
        • La Sala Superior señala que el informe obstétrico basta para establecer con certeza la fecha aproximada en que el menor fue concebido, pero no puede atribuirse conocimientos de medicina sin un profesional idóneo, por lo que ese criterio está fuera de lógica y sana crítica.
        • Es muy grave error el considerar a la prueba de ADN como prueba no pertinente, idónea y conducente, siendo este el medio probatorio obligatorio en casos de paternidad y lo mínimo que debió ordenar fue que se realice dicha prueba.

1. Por lo antes mencionado, según el artículo 197 del Código Procesal Civil, los jueces no están obligados a expresar las valoraciones de todos los medios probatorios, sino que solo los que tienen naturaleza de esencial y determinantes para justificar su decisión, por lo que al expresar su valoración que justifica su decisión no significa que que otorgue mayor valor a unos que a otros.

La prueba de ADN se declaró inconducente e impertinente para acreditar la pretensión, pues la parte demandante no pretende establecer un vínculo parental en mérito a las pruebas genéticas, sino a la convivencia del padre con la menor en época de la concepción, dicha causal se regula en el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil que nos dice:

“La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: (…) 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. (…)”.

Por lo que no se advierte infracción normativa de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, Legalidad, Debido Proceso y Motivación, pues se resolvió la controversia conforme a la pretensión de la demanda y lo puntos controvertidos fijados, el cual es:

“Determinar si la demandante y quien en vida fuera Wilbert Lizandro Llerena Chávez formaron un hogar de hecho en la época de la concepción del menor, y si producto del mismo nació el menor citado”

Lo que resulta no atendible lo que se invoca en el punto 1).

2. La actividad probatoria corresponde a las partes para que puedan acreditar los hechos que señalan y el juzgador en modo excepcional y facultativo actuará prueba de oficio, si los medios probatorios son insuficientes para darle convicción y sin que ello sea imperativo, careciendo de asidero jurídico alegar que se debió practicar prueba de oficio, ya que la pretensión de la demandante se dirige a demostrar el concubinato en la época de concepción del menor, no siendo esto desvirtuado por la demandada.

No obstante lo antes mencionado, al corresponderle la carga de la prueba como señala el artículo 196 del Código Procesal Civil, se le habilitó que su demanda sea conocida en segunda instancia.

3. Referente al punto 2) este tampoco puede prosperar, pues al ser una sede casatoria, la revalorización de medios probatorios no es pertinente, teniendo en consideración que la Sala Suprema de Arequipa no tiene calidad de instancia de mérito, pues se contradiría a la actividad que tiene como fin el recurso de casación que circunscribe la aplicación del derecho objetivo al caso en concreto y a la uniformidad de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Se aprecia que la Sala Superior resolvió la causa con la fundamentación de hecho y derecho correspondiente, acorde al Principio de Motivación señalado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, concordante con el inciso 6 del artículo 50 e inciso 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil y con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que confirmó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda.

Por todo lo expuesto y señalando que no es obligación de la Sala Suprema declarar la procedencia excepcional, según lo que prevé el artículo 392-A del Código Procesal Civil, el cual en el este caso concreto no se advierte, se declara IMPROCEDENTE la casación.[15]

8. Vigencia de la Ley 30628

Dado que la promulgación de la norma se realizó en acto público el 2 de agosto de 2017, publicándose en el diario oficial El Peruano con número de Ley 30628 el día 3 de agosto de 2017, la Ley antes mencionada entró en vigencia al día siguiente, es decir el 4 de agosto de 2017,

Hasta la fecha dicha Ley no ha sufrido ninguna modificación, no obstante la Ley 28457; la cual modifica, sí, sin embargo, solo ha sufrido una pequeña modificación mediante el Decreto Legislativo 1377 publicado el 24 de agosto de 2018, el cual en su artículo 2 modifica al artículo 402 inciso 6 eliminando su segundo párrafo.

9. Conclusiones

Existe una clara diferencia entre la filiación matrimonial frente a la extramatrimonial, pues en la último no existe la presunción de paternidad, teniendo más ventajas para el reconocimiento de los hijos en el primer supuesto, sin embargo, en la filiación extramatrimonial se ve establecida mediante expreso reconocimiento o una declaración judicial.

Si bien en un comienzo se tramitaba la filiación extramatrimonial en un proceso de conocimiento, siendo esta una vía reservada para procesos de gran complejidad es recién en 1999 con la Ley 27048 que incluye a la prueba de ADN por su contundencia, pues sus resultados son irrefutables. Sin embargo, esto no era suficiente, por lo que apenas en 2005 mediante la Ley 28457 se estableció un proceso especial de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, que, entre sus problemas estaba que se debía tomar muestras del padre, madre e hijo, impidiendo la procedencia a falta de uno de ellos.
Siendo corregida en 2011 por la Ley 28921 a la vez que trajo mejoras como la toma de muestras para el ADN en audiencia única, actualmente se ha modificado mediante la Ley 30628 a efectos de mejorar el proceso especial de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

De los más importantes cambios que trae la Ley 30628 es que la prueba biológica puede realizarse al padre, madre u otros hijos del demandado, además de este deber asumir el gasto de la prueba de ADN, además que de reprogramarse la toma de muestra luego de la audiencia única por falta de pago del demandado, se le declarará la paternidad. Finalmente, al igual que la demanda de alimentos, en la filiación no es necesaria la firma de un abogado.


[1] Hinostroza Minguez, Alberto. Derecho de Familia. Editora Fecal, Lima, 1997.

[2] Disponible aquí.

[3] Monge Talavera, Luz. Declaración judicial de paternidad extramatrimonial. El Código Civil comentado, tomo III, Gaceta Jurídica, p. 18.

[4] Modificado por el Decreto Legislativo 1377, el cuál modifica el artículo 402 inciso 6.

[5] Ibid, p. 19.

[6] Véase el dictamen emitido por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos el 23 de noviembre de 2004, recaído en los proyectos de ley 60/2001, 159/2001, 3618/2002, 4866-2002, 5099-2002, 5781/2002, 7471/2002, 8408/2003, 8837/2003, 9844/2003, 10312/2003, 10455/2003, 10919/2003, 10772/2003 y 11536/2004, estos últimos basados en los acuerdos adoptados por la Comisión Especial para la Reforma integral de la Administración de Justicia – Ceriajus. Disponible aquí.

[7] Varsi Rospigliosi, Enrique. El nuevo proceso de filiación. En el nombre del padre, 2005.

[8] Ibid.

[9] Casación 1282-2021, Cusco.

[10] Mongue Talavera, Luz. «Declaración judicial de paternidad extramatrimonial». En El Código Civil comentado tomo II 19. Lima: Gaceta Jurídica, 2003.

[11] Casación 3545-2019, Lima.

[12] Ibíd.

[13Casación 1472-2019, Lambayeque.

[14] Recurso de nulidad 4481-2017, Loreto.

[15] Casación 2945-2017, Arequipa.

25 Jun de 2017 @ 13:43




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