Sumario: 1. Introducción, 2. Casuística advertida, 3. Conclusiones.
1. Introducción
En el ejercicio de la función judicial he advertido que el proceso penal, lejos de estar centrado en la verificación o comprobación de la existencia de un determinado hecho criminal (así como en la valoración de la confianza que generan el contenido de las declaraciones, las pericias, los documentos, entre otros), se enfrasca más bien en incidencias distintas, muchas generadas por malas prácticas procesales o aspectos formales.
Con este artículo se pretende hacer notar incidencias que no deben ocurrir y que se podrían evitar con una mayor diligencia. Esto para permitir que el proceso penal se centre esencialmente en la valoración el hecho presuntamente criminal y los elementos probatorios que acrediten o descarten ello.
2. Casuística advertida
2.1 La necesidad de que todas las diligencias fiscales a realizar durante la investigación deban ser notificadas a la defensa del imputado
Para abordar este punto se trae a colación la resolución emitida en el incidente de tutela de derechos del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria (expediente 00045-2019-1-5001-JS-PE-01) que, en forma didáctica, señala que el imputado, al tener el derecho de defenderse desde las primeras diligencias hasta la culminación del proceso, se le debe correr traslado de todas las diligencias fiscales y judiciales que acontezcan en el transcurso del proceso penal, teniendo derecho a conocer la naturaleza de estas diligencias, pudiendo participar en las mismas, si así lo desea.
En este escenario, es importante que el personal administrativo de la fiscalía verifique, antes de llevar a cabo una diligencia fiscal (ya sea una declaración testimonial, pericias, constataciones fiscales, diligencias de reconocimiento, entre otras), la notificación a la defensa del imputado. También en casos de exhortos fiscales para la toma de declaraciones testimoniales o alguna diligencia es necesario que la Fiscalía garantice la notificación a la defensa del imputado, a fin de que si lo desea pueda estar presente en la diligencia.
La falta de notificación generará un incidente, ya sea de tutela procesal o nulidad, que generará mayor carga procesal a nivel judicial, pero lo más grave es que puede ser que se excluya dicho medio de prueba pese a que se ha obtenido información importante para el caso. Por ello, la recomendación es que el Fiscal a cargo de la investigación sea diligente y verifique si se ha notificado a la defensa del imputado la fecha de la diligencia a realizar.
2.2 La necesidad de que, cuando un imputado intervenido se niegue a dar acceso a sus comunicaciones (que se encuentran en sus teléfonos, correos electrónicos, el chat o mensaje virtual, Facebook, entre otros), se solicite el levantamiento del secreto de las comunicaciones
Cabe precisar que si un imputado intervenido permite voluntariamente el acceso a sus comunicaciones que se encuentran en su celular u otro instrumento tecnológico, no existiría ningún problema a resolver, el problema se presenta cuando existe negativa. En este caso, es necesario solicitar el levantamiento del secreto de las comunicaciones, ello debido a que la Constitución, en el inciso 10 del artículo 2, ha establecido que “toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones (…) sean adecuadamente protegidas, así como, los mismos y los instrumentos que las contienen no puedan sean abiertos, incautados o interceptados o intervenidos, sino mediante mandamiento motivado de un juez y con las garantías previstas en la ley”.
Al respecto, cabe precisar, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el proceso de amparo 03599-2010-PA/TC, la comunicación se define como “un proceso, esto es, un procedimiento de relación significante entre personas, dicha comunicación debe contar con la presencia de un emisor y un receptor del mensaje comunicativo (participantes)”.
Se señala también que la comunicación supone la presencia de un mensaje comunicativo, que no necesariamente puede estar representado en palabras, sino que puede incluir cualquier clase de signos que contengan un sentido significante siendo relevante en dicho concepto constitucional de comunicación, no solo el mensaje comunicativo, sino todos los demás elementos que componen dicho proceso comunicativo. Por tanto, la recomendación es que se solicite el levantamiento del secreto de las comunicaciones ya que, de no hacerlo y verificar las comunicaciones de un imputado sin autorización judicial, se corre el riesgo de que se excluya la información obtenida, generando un perjuicio al proceso.
2.3 La necesidad de orientar al personal policial respecto a que solo se puede allanar un domicilio sin mandato judicial, cuando existe flagrancia estricta y cuasi flagrancia, más no flagrancia presunta
La Casación 553-2018, Lambayeque (que es muy ilustrativa) ha establecido que solo es posible el allanamiento de un domicilio sin mandato judicial cuando exista: flagrancia estricta y cuasi flagrancia, mas no otro tipo de flagrancia. En estos casos es necesario que se advierta la presencia del imputado en el mismo teatro de los hechos cometiendo un delito (flagrancia estricta) y vinculado al momento en que se persigue al imputado sin solución de continuidad y se advierte su presencia en el predio, donde estaba o de donde salía tras su fuga (cuasi flagrancia).
Una característica medular para la legalidad del allanamiento es que exista la percepción directa de la comisión del delito que viene siendo cometido por el imputado, visto por parte del efectivo policial directamente o percibido por algún medio tecnológico y la necesidad urgente de la intervención policial ante la observación de su comisión.
En este escenario, si se tiene información de que una persona tiene droga en el interior de su domicilio, pero no se observa ningún hecho en los exteriores de la vivienda, lo más adecuado es solicitar el allanamiento judicial, pues no se advierte urgencia. La urgencia está vinculada a que el personal policial observe, por ejemplo, el ingreso o salida de la droga del predio; advierta un pase o venta de droga con el ingreso o salida de personas del predio, en cuyo caso, sí existiría urgencia.
De no no advertirse estos supuestos, lo adecuado a fin de evitar cuestionamientos y no deslegitimar la intervención, ya que muy a pesar que se hallen bienes o sustancias ilícitas si se ingresa al inmueble en estas condiciones se excluirá dicha prueba. La recomendación por tanto, es que se oriente adecuadamente al personal policial para distinguir las flagrancias y de ser el caso pedir autorización judicial para allanar.
2.4 No tomar declaraciones de un imputado en un acta de intervención policial
Muchas veces se advierte que personal policial en las actas de intervención policial realiza preguntas al imputado en relación a los hechos de su intervención, consignando lo que expresó al momento de ser intervenido; empero, no existe ninguna norma en el Código Procesal Penal que permita que durante una intervención policial se pueda interrogar a un imputado.
Ahora bien, consignar preguntas en el acta de intervención lo único que genera es la presentación de tutelas de derecho para que se excluya parte del acta donde consta la declaración de un intervenido, ya que la manifestación de un imputado en relación a hechos de contenido criminal, únicamente se debe verificar con su abogado defensor.
La Casación 407-2012, Arequipa establece que es posible valorar como indicio de vinculación delictiva el reconocimiento espontáneo y voluntario que realiza una persona en relación un hecho criminal (sin necesidad de la presencia de su abogado), pero valorando la espontaneidad (por ejemplo, el reconocimiento ante un profesional psicólogo; también podría ser similar el reconocimiento en un video o filmación -arrepentimiento espontáneo-).
Siendo así, es muy difícil, aunque no imposible, que una persona haya expresado en forma espontánea una declaración, motu proprio, en una intervención policial. Se señala que no es imposible debido a que, alguna oportunidad, en la casuística penal se advirtió que un intervenido pedía que se deje constancia de un hecho, realizando así una declaración espontánea, lo cual tenía respaldo no solo en el acta, sino en el video de la intervención, en la cual se apreciaba claramente la voluntariedad del imputado de dejar la constancia. No obstante, la recomendación es que se debe orientar al personal policial para que no se realicen interrogatorios en las actas de intervención policial.
2.5 Orientar al personal policial para que en las actas de intervención policial, se señale el motivo por el cual no son levantadas en el lugar de la intervención
El artículo 68 del CPP reconoce a la Policía Nacional en su función de investigación del delito, bajo la dirección de la Fiscalía, entre otros, practicar diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes de delito. Asimismo, practicar el registro de las personas, recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación.
Mediante Decreto Supremo 010-2018-JUS se aprobó 13 protocolos interinstitucional de la Policía Nacional, Poder Judicial y Ministerio Público, en los cuales ha precisado los procedimientos a seguir en diligencias de investigación, como por ejemplo, respecto al registro e incautación de bienes en casos de flagrancia.
Se expone lo anterior debido a que, si bien es cierto que los protocolos antes mencionados y la jurisprudencia como la Casación 896-2016, Lima señalan que “no es un requisito constitutivo de validez que el acta de registro e incautación se levante en el lugar de los hechos. Lo es esencial es que se refleje la realidad”. No obstante, se presentan cuestionamientos, incluso tutelas de derecho, por el hecho de que no se haya consignado en las actas el motivo del por qué dichas actas no son elaboradas en el lugar de la intervención, ya que en principio tales actas deben ser levantadas en el mismo lugar de intervención y, de manera excepcional, en otro lugar, siempre y cuando se consigne el motivo de este aspecto (medidas de seguridad, etc.).
Así, a fin de evitar estos cuestionamientos, se debe orientar al personal policial para que, en lo posible, se realicen las actas en el lugar de los hechos, pero de no ser posible y el acta es levantada en otro lugar, se debe consignar el motivo que justifique ello. Ahora bien, el acto mismo de una intervención o diligencia resulta distinto del acta (repárese también que la Sala Penal Especial en el Expediente 02-2019-13, del 27 de julio de 2020, da cuenta que un documento y el acto que contiene son distintos al amparo del artículo 237 del CPC), la cual solo constituye un testimonio escrito que da cuenta de lo sucedido, el cual actualmente puede ser complementado y a veces reemplazado por una filmación que resulta más ilustrativa, empero, dado que aún a nivel judicial se privilegia el uso de actas escritas, lo mejor es explicitar en las actas en caso se hayan levantado en un lugar distinto, la hora de intervención propiamente como acto y el motivo del por qué, no se levantó en lugar de la escena con la precisión diferenciada de la hora que es levantada para evitar cuestionamientos.
2.6 La necesidad de que la declaración de una niña o niño sea tramitada como prueba anticipada
Desde que se emitió la Casación 21-2019, Arequipa, se señaló que la declaración de las niñas, niños, adolescentes y mujeres, víctimas de delitos (entre estos, violación sexual), debían realizarse como prueba anticipada en virtud de lo establecido en la modificatoria del artículo 19 de la Ley 30862, ha generado más de un dolor de cabeza a los fiscales especialmente en casos de flagrancia.
Esto porque deben realizar toda una serie de actos y coordinaciones para obtener la realización de la prueba anticipada, como el requerimiento de prueba anticipada con la excepción del traslado dada la flagrancia delictiva, coordinar con la División de Medicina Legal de su jurisdicción a fin de que se habilite una hora para el desarrollo de la diligencia (pues el Poder Judicial no cuenta aún con cámaras Gesell).
Asimismo, si encuentra un espacio libre en la División de Medicina Legal, pedir al especialista de causa que verifique la agenda del Juez para que el magistrado pueda participar en la diligencia, de lo contrario, si no hay fecha en la agenda judicial, solicitar nuevamente al especialista de causa, se dé prioridad a la cámara y se suspenda la audiencia judicial programada.
En ese sentido, cabe señalar que si bien resulta correcto las motivaciones de la Ley 30832 y la Casación en mención, respecto a realizar la declaración de las niños y niños, mediante prueba anticipada, con fines de evitar una mayor afectación al estado emocional de los niños y niñas por los traumas, la fugacidad de los recuerdos de las víctimas dada su minoría de edad, el carácter traumático y el entorno familiar (ya que la mayoría de las violaciones se producen en el seno de la familia); no obstante, no se valoró que el Poder Judicial no habría implementado cámaras Gesell en el salas penales de los Juzgados del País (y no se sabe cuándo se implementaran), hecho que viene siendo utilizado por los abogados, especialmente en casos de flagrancia, para solicitar la exclusión de la declaración.
Para entender si resulta posible o no la exclusión de una declaración de cámara Gesell llevada a cabo sin prueba anticipada es necesario diferenciar entre “acto de investigación” y “acto de prueba”. Al respecto, los actos de investigación constituyen actos de aportación de hechos que se producen durante la investigación preliminar y preparatoria. Son actos practicados bajo la dirección del fiscal con el apoyo de la policía y son exclusivamente actos de averiguación, preparatorios del juicio, y solo tienen un valor relativo y provisorio para resolver algunas cuestiones necesarias durante la investigación, como por ejemplo la prisión preventiva. Ahora bien, conforme lo ha reconocido diversa jurisprudencia en nuestro ordenamiento procesal penal, dicha finalidad está claramente definida en los artículos 65.1, 321.1 y 330.2 del CPP, que señala que las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia, como la prisión preventiva.
Entre las diferencias tenemos que los actos de investigación permiten la obtención de elementos o fuentes de prueba que sirven de base para sustentar la imputación y adoptar decisiones acerca del avance del proceso como la prisión preventiva o su finalización, mientras que los actos de prueba tienden a lograr la convicción del juzgador y son, por ende, los únicos que pueden fundamentar la sentencia, sea de absolución o de condena. Los actos de investigación tienen lugar durante la investigación y su práctica corresponde al fiscal, mientras que los actos de prueba son practicados en el acto del juicio oral ante el juez de juzgamiento.
En este escenario, se advierte que con fines de protección a los niños y niñas víctimas de violencia, el legislador buscó con el artículo 19 de la Ley 30832, que la declaración de una niño o niña (por ejemplo, víctima de violación) no sea un acto de investigación, sino un acto de prueba, por lo que el legislador con esta norma, le dice al fiscal: “señor Fiscal, en esos casos, tiene que garantizar que la declaración desde las primeras diligencias sea un acto de prueba, para evitar mayores traumas y el cambio de versión, dada la vulnerabilidad”.
Empero, como se ha indicado antes, muchas veces por gestiones administrativas no se puede llevar a cabo dicha diligencia, en estos supuestos, ¿la declaración será irregular? La respuesta es que no, ya que la facultad del fiscal de realizar actos de investigación no se encuentra prohibida y, de considerarse irregular, sería vulnerar lo establecido en la Constitución y en los art 65.1, 321.1 y 330.2 del Código Procesal Penal. Lo vital en los actos de investigación y de prueba es que se garantice el derecho de defensa del imputado, vale decir que cuente con un abogado que represente la imputado en la declaración del niño o niña y lo defienda.
En este escenario, si la declaración en cámara Gesell es realizada (por algún motivo sin prueba anticipada), resultará válida para sustentar la imputación y adoptar decisiones acerca del avance del proceso como la prisión preventiva o un sobreseimiento. Ahora bien, amparar lo que señalan algunos abogados respecto a que, es irregular porque no es un acto de prueba, sería vulnerar principios constitucionales que legitiman la intervención de la Fiscalía en la obtención de actos de investigación, más aún, se evidenciaría que pese al tiempo transcurrido de la vigencia de Código Procesal Penal, aún no se diferencia, un acto de investigación de un acto de prueba.
Claro está, este acto de investigación sólo será utilizado en una prisión preventiva, ya que, eventualmente, la menor agraviada tendrá que ir a juzgamiento o tendrá que solicitarse prueba anticipada. Estos aspectos que han sido considerados, por ejemplo, por la Segunda Sala de Apelaciones de Cusco en el Expediente 2089-2020, en el cual se hace un desarrollo de lo que constituye acto de investigación y acto de prueba, habiéndose señalado que una declaración en cámara Gesell (sin prueba anticipada) llevada cabo con presencia de abogado y el fiscal puede ser valorado para disponer prisión preventiva como acto de investigación, haciendo la diferencia con el acto de prueba.
Por tanto, la recomendación es que, se solicite la prueba anticipada en casos de víctimas niños niñas y adolescentes, realizando todas las gestiones que sean menester; pero, si no es posible por la falta de algún motivo razonable o por el vencimiento del tiempo del plazo de detención del imputado en casos de flagrancia, sería una excepción llevarla a cabo solo como acto de investigación, claro está, con intervención del abogado defensor del imputado para fines de incoar prisión preventiva.
Otra recomendación es que para obtener más tiempo para lograr se tome la declaración de una menor mediante prueba anticipada, se solicite el requerimiento de detención judicial por 7 días, por flagrancia, previsto en el artículo 266 del CPP, ya que inexorablemente, pese a algunas interpretaciones contrarias a nivel de la Fiscalía o la reticencia a aplicarla, sí se debe tomar la declaración de un menor mediante prueba anticipada para efectos de lograr su valoración como acto de prueba desde los primeras diligencias e iniciales requerimientos y luego para lograr una condena; declaración que debe recabarse los más pronto posible para evitar el olvido de la declaración o el cambio de versión, dada la vulnerabilidad y el riego que se corre cuando se espera que la menor declarare en juicio, el cual es llevado a cabo luego varios meses.
2.7 El olvidado artículo 337, inciso 2 del Código Procesal Penal
Muchas veces existen defectos procesales durante la investigación preliminar y preparatoria por la falta de diligencia del personal fiscal y administrativo. No obstante, el inciso 2 del artículo 337 del CPP establece la posibilidad de que sean subsanados los defectos cometidos, sean incluso estos graves. Así, señala el artículo mencionado que “Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria. No podrán repetirse una vez formalizada la investigación. Procede su ampliación si dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción”.
Por ejemplo, se da el caso de haber tomado la declaración mediante exhorto de un testigo sin presencia del abogado del imputado, se podrá entonces, ampliar su declaración con presencia del abogado del imputado, para subsanar este error. Por tanto, debe existir un mayor desarrollo y aplicación de este artículo por parte de los Fiscales y abogados.
3. Conclusiones
Es importante que el proceso penal se centre en la verificación del fondo de lo pedido, esto es la determinación de la existencia del hecho ilícito, y la responsabilidad o inocencia del procesado, por lo que resulta necesario que se eviten los yerros advertidos en las casuísticas señaladas, lo cual contribuirá con la celeridad de los procesos y en general, la administración de justicia.
