Fundamento destacado: 3.5. De otro lado, previo al análisis de la conducta del procesado Gaspar Salcedo Gutiérrez, es menester precisar conceptos relativos al tipo penal de malversación de fondos, previsto en el artículo trescientos ochenta y nueve, primer párrafo, el cual se configura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada. Es decir, para la configuración típica del delito de malversación de fondos, deben concurrir los siguientes elementos materiales: a) el sujeto activo debe ser el funcionario o servidor público que tiene disponibilidad jurídica de disponer de forma efectiva o material de los bienes, porque tiene el poder ordenador o dispositivo de dichos bienes. Por ejemplo, en el caso de las municipalidades, este poder ordenador o de disponibilidad jurídica solo lo tiene el alcalde y en determinados casos el gerente general o el gerente de administración. Un funcionario dependiente de las decisiones que por ley le corresponde a otro no puede ser sujeto activo de este hecho punible, aun cuando pueda este tener la administración del dinero o bienes. Este último solo tiene la administración formal, pero sujeta al cumplimiento de las órdenes de quien tiene la facultad de disponer de dichos bienes o del dinero del Estado. Se requiere mantener la administración real con poder de decisión (véase HUGO ÁLVAREZ, Jorge, El delito de peculado, Gaceta Jurídica, Lima dos mil seis página trescientos veintisiete). El sujeto pasivo es el Estado; b) El bien jurídico es el interés jurídico de la administración pública en la planificada ejecución de los gastos públicos y la administración correcta del dinero y los bienes del Estado; c) El verbo rector en este tipo penal es el de “aplicar” que comprende dos etapas, la primera de decisión o deliberación de los bienes y la segunda de ejecución; en cuanto a las características del tipo, para que la acción pueda ser enmarcada dentro de este tipo penal se requiere que se le dé un destino diferente, pero no debe ser en provecho personal o de un tercero, porque si no configuraría el tipo penal de peculado, además, esos bienes o dinero deben estar expresamente asignados en una partida presupuestal, de no ser el caso es muy difícil la configuración del ¡licito, y aunamos a ello, que debe ser definitivo es decir no debe retornar al rubro destinado por la partida presupuestal, siempre que sea dentro del ejercicio presupuestal anual; d) El elemento subjetivo, es el dolo, pero resulta suficiente con el dolo eventual (véase Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima dos mil siete, página quinientos cincuenta y seis).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. Nº 311-2012, APURÍMAC
Lima, veintisiete de febrero de dos mil trece.-
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia del veintinueve de septiembre de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil ciento diez, en el extremo que absolvió de la acusación fiscal a Gaspar Salcedo Gutiérrez, por la comisión del delito contra la administración pública, en la modalidad de Malversación de fondos, en agravio de la Municipalidad provincial de Andahuaylas y el Estado y el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Aquiles Pozo Salazar, contra la misma sentencia, en el extremo que lo condena como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de Peculado doloso, en calidad de autor, en agravio de la Municipalidad Provincial de Andahuaylas y el Estado, imponiéndole cuatro años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida, por el período de prueba de dos años, e inhabilitación por dos años, conforme al artículo treinta y seis, incisos uno y dos del Código Penal; fijó en diez mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo Adjunto en lo Penal; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Villa Stein; y,
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