¿Se puede cubrir mediante suplencia la ausencia temporal de un trabajador 276? [Informe 000881-2021-Servir-GPGSC]

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Fundamentos destacados: 2.12 Por lo que, al no existir disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, es factible afirmar que prevalecerá esta regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.

2.13 Cabe resaltar que la aplicación de la regla general contenida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 impide la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 tanto a plazo fijo (plaza vacante, reemplazo por cese) como por suplencia (ausencia temporal del titular por licencia, desplazamiento u otros).

2.14 Para cubrir la necesidad de servicio que surja ante el cese o ausencia temporal de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la entidad deberá evaluar mecanismos alternativos como la ejecución de acciones de desplazamiento u otros que resulten aplicables.

2.15 Asimismo, resulta oportuno recordar que tanto la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1057 como la Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento General de la Ley 30057, normas vigentes y aplicables a todas las entidades públicas en los tres niveles de gobierno, prohíben expresamente celebrar contratos de locación de servicios para realizar labores subordinadas o no autónomas.

Es decir, bajo responsabilidad del titular, no resultaría válido contratar personas naturales a través de contratos de locación de servicios (terceros, órdenes de servicio, etc.) para desempeñar funciones subordinadas propias del personal de la entidad.


Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 000881-2021-Servir-GPGSC

Lima, 14 de mayo de 2021.

Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal

Asunto: a) Reglas para la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en el marco de la Ley N° 31115, que deroga artículos del Decreto de
Urgencia N° 016-2020; b) Alcances de la Ley N° 31131 sobre los contratos administrativos de servicios; y c) De la aplicación del Decreto de Urgencia N° 034-2021

Referencia: Oficio Nº 0690-2021-GR-DIRDAR-HCO/OA-UPER

I. Objeto de la consulta:

Mediante el documento de la referencia el Director Regional de la Dirección Regional de Agricultura del Gobierno Regional de Huánuco realiza a SERVIR la siguiente consulta:

Estando vigente la prohibición del contrato de personal CAS, se consulta sobre la posibilidad de realizar contratación de personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 mediante la modalidad de suplencia temporal a efectos de cumplir las metas y objetivos de trabajo de la Institución.

II. Análisis:

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020

2.4 A partir del 24 de enero de 2020 entró en vigencia la prohibición de ingreso de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 dispuesta en el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020[1]. Ello implicó que, a partir de esa fecha, las entidades de los tres niveles de gobierno quedaran impedidas de incorporar personal bajo este régimen, sea por contratación o nombramiento, quedando fuera del alcance de dicha prohibición las excepciones establecidas en el mismo artículo.

2.5 Cualquier supuesto no contemplado como excepción debía entenderse sujeto a la prohibición y, por lo tanto, imposibilitaba la incorporación de servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 si es que al 24 de enero de 2020 no se hubiese materializado el ingreso, es decir, la suscripción de contrato.

2.6 El artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020 también estableció que toda necesidad de personal que presenten las entidades que se vean impedidas a incorporar servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, en adelante debería ser cubierta a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios. Esto acarreó la desactivación de las plazas bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que queden vacantes por cese, así como la respectiva modificación presupuestaria para viabilizar la contratación a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios.

2.7 De otro lado, conforme precisó SERVIR en el Informe Técnico N° 000233-2020 SERVIR-GPGSC, la prohibición no afectaba de modo alguno la vigencia de los contratos de servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 vigentes al 24 de enero de 2020, los mismos que podían ser renovados a discreción de cada entidad a través de adendas.

Situación posterior a la derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020

2.8 Mediante Ley N° 31115 (vigente desde el 24 de enero de 2021) fue derogado –entre otros– el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020. Una lectura superficial de la situación llevaría a presumir que, con la derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020, resulta viable la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276.

2.9 No obstante, dicha lectura debe ser descartada pues no debemos olvidar que las normas no deben interpretarse de forma aislada, sino que también se debe evaluar el contenido de otras normas que resulten aplicables a la materia.

2.10 Así tenemos que el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 – Ley de presupuesto del sector público para el Año Fiscal 2021 establece una regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público tanto por servicios personales como por nombramiento, a la vez que autoriza una lista taxativa de excepciones:

Artículo 8. Medidas en materia de personal

8.1 Prohíbase el ingreso de personal en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes:

a) La designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción, conforme a los documentos de gestión de la entidad, a la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, y demás normativa sobre la materia, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en las respectivas entidades.
[…]

d) El ascenso o promoción del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público en las entidades del Sector Público, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil.

En el caso del ascenso o promoción del personal, las entidades deben tener en cuenta, previamente a la realización de dicha acción de personal, lo establecido en el literal b) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.

Lo establecido en el presente literal no autoriza a las entidades públicas para contratar o nombrar personal en nuevas plazas que pudieran crearse.

La contratación, el nombramiento y la suplencia temporal del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276 se sujetan a lo establecido en el artículo 4 del Decreto de Urgencia 016-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos humanos del Sector Público.

2.11 De lo expuesto en el último párrafo del inciso d) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, se advierte que este no establece una excepción a la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público sino que, en lo referido a la contratación, nombramiento y suplencia bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la norma se remite al ahora derogado artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020.

2.12 Por lo que, al no existir disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, es factible afirmar que prevalecerá esta regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.

2.13 Cabe resaltar que la aplicación de la regla general contenida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 impide la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 tanto a plazo fijo (plaza vacante, reemplazo por cese) como por suplencia (ausencia temporal del titular por licencia, desplazamiento u otros).

2.14 Para cubrir la necesidad de servicio que surja ante el cese o ausencia temporal de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la entidad deberá evaluar mecanismos alternativos como la ejecución de acciones de desplazamiento u otros que resulten aplicables.

2.15 Asimismo, resulta oportuno recordar que tanto la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1057[2]como la Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento General de la Ley 30057[3], normas vigentes y aplicables a todas las entidades públicas en los tres niveles de gobierno, prohíben expresamente celebrar contratos de locación de servicios para realizar labores subordinadas o no autónomas.

Es decir, bajo responsabilidad del titular, no resultaría válido contratar personas naturales a través de contratos de locación de servicios (terceros, órdenes de servicio, etc.) para desempeñar funciones subordinadas propias del personal de la entidad.

Alcances de la Ley N° 31131 sobre los contratos administrativos de servicios

2.16 Al respecto, es preciso remitirnos al Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido recomendamos revisar para mayor detalle, en el que se concluyó lo siguiente:

“3.1 La Ley N° 31131 se encuentra vigente desde el 10 de marzo de 2021.

3.2 Los contratos administrativos de servicios vigentes al 10 de marzo de 2021 tienen carácter indefinido, procediendo únicamente la desvinculación por causa justa debidamente comprobada.

3.3 De conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057, modificado por la Ley N° 31131, no tendrán carácter indefinido los contratos administrativos de servicios celebrados para labores de necesidad transitoria o suplencia.

3.4 Las causales de extinción del contrato administrativo de servicios previstas en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057 permanecen vigentes, lo que incluye la desvinculación por no superar el periodo de prueba. La extinción por vencimiento del plazo solo resultará aplicable a los contratos celebrados para labores de necesidad transitoria o suplencia.

3.5 A partir del 10 de marzo de 2021 los contratos administrativos de servicios que no tengan la condición de necesidad transitoria o suplencia pasarán a tener la condición contratos a plazo indeterminado. Solo los contratos administrativos de servicios celebrados por necesidad transitoria o suplencia se ampliarán a través de las adendas de prórroga y/o renovación por el plazo que se estime pertinente.

3.6 El artículo 4 de la Ley N° 31131 prohíbe la celebración de nuevos contratos administrativos de servicios a partir del 10 de marzo de 2021. Ello acarrea el impedimento de convocar nuevos procesos de selección, salvo que estos sean destinados al desarrollo de labores de necesidad transitoria o suplencia, así como continuar con el desarrollo de aquellos que –indistintamente de su estado– se hubieran encontrado en curso a dicha fecha.

3.7 Los contratos administrativos de servicios suscritos al 9 de marzo de 2021 son válidos y la permanencia de los servidores civiles se sujetará a la condición que originó la contratación.

3.8 El artículo 4 de la Ley N° 31131 establece una regla general de prohibición de ingreso al RECAS, de una interpretación sistemática de dicho artículo con el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057, podemos identificar que la norma permite tres excepciones: i) CAS Confianza; ii) Necesidad transitoria; y, iii) Suplencia.

3.9 La incorporación de CAS Confianza solo procederá respecto a favor de aquellas personas destinadas a ocupar puestos que en el CAP o CAP Provisional de la entidad tengan reconocida expresamente la condición de funcionario público, servidor de confianza y/o directivo superior de libre designación y remoción.

3.10 Respecto a la contratación a plazo determinado por necesidad transitoria, al tratarse de una excepción contenida en norma con rango de ley, la excepcionalidad deberá encontrarse en otra norma del mismo rango. Las entidades autorizadas podrán contratar bajo el RECAS a plazo determinado en tanto se encuentre vigente la necesidad transitoria que dio origen a la contratación.

3.11 Por su parte, la contratación administrativa de servicios a plazo determinado por suplencia procederá para reemplazar la ausencia temporal del titular de un puesto.

3.12 El marco jurídico vigente prohíbe, bajo responsabilidad del titular de la entidad, celebrar contratos de locación de servicios (servicios no personales, órdenes de servicios, terceros, etc.) para realizar labores subordinadas o no autónomas.”

De la aplicación del Decreto de Urgencia N° 034-2021

2.17 Al respecto, cabe indicar que el Decreto de Urgencia N° 034-2021 – Decreto de Urgencia que establece medidas para el otorgamiento de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” y del “Subsidio por incapacidad temporal para pacientes diagnosticados con COVID-19”, fue publicado el 31 de marzo de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”.

A través de su Segunda Disposición Complementaria Final se autorizó, de manera excepcional, a las entidades de la Administración Pública comprendidas en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1057, a contratar servidores civiles bajo el régimen del Contratación Administrativa de Servicios (CAS), hasta el 17 de mayo de 2021.

2.18 Asimismo, señala que las entidades de la Administración Pública, a través de su máxima autoridad administrativa, determinan las necesidades de servidores civiles que les permitan continuar brindando los servicios indispensables a la población, así como aquellos destinados a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19. Para ello, se requiere informes de la Oficina de Recursos Humanos y la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, o de quienes hagan sus veces, previo requerimiento y coordinación de los órganos y unidades orgánicas usuarias de la entidad.

2.19 De lo señalado, se advierte que para efectos de la contratación bajo el régimen CAS, corresponderá a cada entidad pública determinar y/o identificar aquellos servicios indispensables, así como las actividades destinadas a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19, que requieren de la contratación de personal.

2.20 Finalmente, se deberá tener en cuenta que los contratos en mención tendrán como duración máxima hasta el 31 de diciembre de 2021, cumplido el plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones. Así, la comunicación que la entidad pudiera hacer de la conclusión del vínculo contractual tiene carácter meramente informativo y su omisión no genera la prórroga del contrato.

III. Conclusiones

3.1 La derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020 debe leerse de forma conjunta con las demás normas vigentes que regulan el ingreso de personal al sector público.

3.2 Atendiendo a que no existe disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, prevalecerá dicha regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.

3.3 La prohibición de ingreso de personal alcanza tanto a las contrataciones por servicios personales a plazo fijo como a las de naturaleza accidental (suplencias).

3.4 Respecto a los alcances de la Ley N° 31131 sobre los contratos administrativos de servicios, nos remitimos a lo expuesto en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos en todos sus extremos.

3.5 Mediante el Decreto de Urgencia N° 034-2021 se autorizó, de manera excepcional, a las entidades públicas a contratar servidores civiles bajo el régimen del Contratación Administrativa de Servicios (CAS), hasta el 17 de mayo de 2021. Para tal efecto, corresponderá a cada entidad pública determinar y/o identificar aquellos servicios indispensables, así como las actividades destinadas a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19, que requieren de la contratación de personal.

Atentamente,

DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE

ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

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[1] Decreto de Urgencia N° 016-2020 – Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos humanos del Sector Público
«Artículo 4. Prohibición de ingreso de personal al Régimen del Decreto Legislativo Nº 276
4.1 Se encuentra prohibido el ingreso, contratación o nombramiento de servidoras públicas o servidores públicos bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público en las entidades del sector público.
4.2 Las entidades del Sector Público sujetas al régimen del Decreto Legislativo Nº 276, que requieran contratar personal efectúan dicha contratación únicamente a través del contrato administrativo de servicios, regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, Decreto Legislativo que regula el régimen
especial de contratación administrativa de servicios.
4.3 La prohibición regulada en el presente artículo no resulta aplicable para la designación de funcionarios públicos, directivos públicos de libre designación o remoción o empleados de confianza durante el año 2020, para efectos de la contratación de las servidoras públicas o servidores públicos en el marco de lo establecido en los artículos 6 y 7 del presente Decreto de Urgencia».

[2] Decreto Legislativo N° 1057 – Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios
«DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
[…]
CUARTA. – Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma».

[3] Decreto Supremo N° 040-2014-PCM – Aprueban Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil
«DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
[…]
SEXTA. – Precisiones de la locación de servicios
Las entidades sólo pueden contratar a personas naturales bajo la figura de Locación de servicios prevista en el artículo 1764 del código civil y sus normas complementarias, para realizar labores no subordinadas, bajo responsabilidad del titular».

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