¿Cómo se determina la pena concreta ante la concurrencia simultánea de una causal de disminución de punibilidad y una circunstancia agravante cualificada?

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Sumario: 1. Introducción. 2. Líneas generales de la determinación de la pena. 3. Posición de la jurisprudencia nacional ante la concurrencia simultánea de una causal de disminución de punibilidad y una circunstancia agravante cualificada. 4. Conclusiones. 5. Recomendaciones.


1. Introducción

Nuestro sistema jurídico penal, respecto a la determinación de la pena, opera en mérito al denominado sistema de tercios, cuyo reflejo normativo se encuentra previsto en el artículo 45-A del Código Penal, incorporado mediante el artículo 2 de la Ley 30076, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de agosto de 2013.

Dicho sistema punitivo instruye cómo debe ser el procedimiento para dosificar la pena concreta, que consiste en los siguientes pasos: (i) identificar la pena prevista en la ley, la cual debe ser dividida en tres partes, lo que permitirá obtener el tercio inferior, intermedio o superior; (ii) delimitar la concurrencia de circunstancias atenuantes y/o agravantes genéricas para así determinar el tercio donde se fijará la pena concreta, así como la concurrencia de circunstancias atenuantes privilegiadas y/o agravantes cualificadas para la fijación de un nuevo marco punitivo abstracto; y, (iii) individualizar la pena final según lo previsto en el artículo 45 del Código Penal, lo que debe comprender el análisis de las condiciones socio económicas, profesionales y laborales del procesado, así como el análisis de los intereses de la víctima y sus familiares.

Asimismo, nuestro ordenamiento jurídico penal en su artículo 45-A, tercer párrafo, numeral 3, literal c, regula el procedimiento para la dosificación de la pena concreta ante la concurrencia simultánea de circunstancias atenuantes privilegiadas y circunstancias agravantes cualificadas, precisando que en dicho contexto la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito. No obstante, la propia jurisprudencia se encargó de delimitar que en nuestro sistema penal no concurren circunstancias atenuantes privilegiadas, según la Casación 626-2013-Moquegua, RN 1884-2014-Lima Norte, RN 607-2015-Lima Norte, RN 905-2016-Lima, RN 761-2018-Apurímac, Casación 1083-2017-Arequipa, Casación 1053-2019-Lima, Casación 66-2017-Junín, RN 989-2020-Lima Sur y Casación 801-2020-Piura, entre otros pronunciamientos. De ahí que este escenario solo se trata de un enunciado normativo que no surte efecto en la determinación de la pena concreta.

Ahora, en cuanto al procedimiento punitivo previsto en el Código Sustantivo, se advierte que no contiene entre sus líneas el método para determinar la pena concreta en los casos en los cuales concurra simultáneamente una causal de disminución de punibilidad y una circunstancia agravante cualificada, ambos con efectos punitivos contrapuestos que habilita la construcción de un nuevo marco abstracto de conminación penal para el delito cometido, a diferencia de lo que ocurriría ante la concurrencia de circunstancia atenuante privilegiada y circunstancia agravante cualificada (ver artículo 45-A, tercer párrafo, numeral 3, literal c, del Código Penal), de modo que resulta menester concurrir a la jurisprudencia nacional para conocer cuál es el procedimiento que debe observarse para la dosificación de la pena concreta en este escenario.

2. Líneas generales de la determinación de la pena

Como se ha reconocido en la Casación 14-2015-Ucayali,la determinación de la pena es una de las labores más complejas para los operados penales y, especialmente, para los jueces, el cual “consiste en el proceso por el que se transforma una pena imponible (…) en la pena correspondiente al responsable de un hecho delictivo, de acuerdo con la gravedad del hecho cometido y sus circunstancias personales”. Asimismo, en el mismo pronunciamiento supremo se afirma que “esta no es una decisión arbitraria sino que responde a una serie de procesos informados por las reglas de determinación de la pena, que el Juez debe observar escrupulosamente (…)”.A su vez, se exige que “la aplicación de las sanciones penales (…)deben ser impuestos con base en los principios de responsabilidad, proporcionalidad y racionalidad”, según la Casación 66-2017-Junín.

De ahí que la determinación de la pena es uno de los temas más importantes en nuestra legislación penal, el cual, últimamente, generó sendos pronunciamientos jurisprudenciales por parte de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, contexto que permite inferir que aún falta desarrollar y uniformizar aspectos relevantes para este asunto jurídico, como el tema que motiva el presente artículo, el cual se centra en la dosificación de la pena en los casos en los cuales haya coexistencia simultánea de una causal de disminución de la punibilidad y una circunstancia agravante cualificada.

3. Posición de la jurisprudencia nacional ante la concurrencia simultánea de una causal de disminución de punibilidad y una circunstancia agravante cualificada

La posición de la jurisprudencia nacional ante este escenario punitivo no resulta uniforme, pues la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema establece una línea de criterio distinta a la delimitada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, como a continuación se expone.

En cuanto a la posición de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el RN 1886-2018-Lima y RN 1434-2019-Lima Norte, de fechas 17 de junio de 2019 y 27 de enero de 2020, respectivamente, instruyen que el procedimiento que debe observarse para la dosificación de la pena ante la existencia simultánea de una causal de disminución de punibilidad y una circunstancia agravante cualificada, es la siguiente:

i. El juez fija prudencialmente la pena que estima correspondiente para la causal de disminución de la punibilidad, lo que implica operar por debajo del mínimo legal de la pena conminada para el delito. Esta pena asumirá el límite inicial del nuevo espacio punitivo.

ii. Se construye el límite final o máximo, equivalente a no menos de dos tercios del máximo legal, extendiéndose en línea ascendente por encima de dicho máximo legal, en función a la concurrencia de la circunstancia agravante cualificada.

iii. Se identifica la pena concreta al interior del nuevo espacio de punibilidad, en cuyo caso se deberá observar la concurrencia de las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas, o la concurrencia de circunstancias agravantes específicas o especiales.

Sobre la base de dicha línea de instrucción, en los casossub judice donde se procesó el delito de robo agravado en grado de tentativa, se demarcó el siguiente diagrama:

Pena básica original de robo agravado: 12 años ________ 20 años

Pena básica nueva:

    • Causal de disminución de punibilidad (tentativa): se rebajó la pena 2 años por debajo del mínimo legal.
    • Agravante cualificada (reincidencia): se extendió 14 años por encima del máximo legal (equivalente a no menos de dos tercios de 20 años).

Nuevo espacio punitivo: 10 años ________ 34 años

Por otro lado, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en virtud al RN 1828-2019-Callao, de fecha 06 de setiembre de 2021, impartió otra metodología para dosificar la pena en estos supuestos, donde la fijación del nuevo espacio punitivo inferior y superior se determinó en función de la pena abstracta reducida prudencialmente por la tentativa, conforme al siguiente diagrama:

i. El juez fijará prudencialmente la pena por la causal de disminución de punibilidad, lo que implica operar por debajo del mínimo legal de la pena conminada para el delito, la que asumirá el nuevo límite inicial de la pena básica.

ii. Se debe construir el límite máximo del nuevo espacio punitivo recurriendo a la fracción temporal prevista en el artículo 46-B del Código Penal, la que debe aplicarse por encima del extremo mínimo obtenido como consecuencia de la causal de disminución de la punibilidad.

En mérito a lo precisado, en dicho proceso penal donde se condenó por el delito de feminicidio en grado de tentativa, se definió el siguiente panorama punitivo:

Pena básica original de feminicidio: 15 años ________35 años

Pena básica nueva:

    • Causal de disminución de punibilidad (tentativa): se rebajó la pena 1 año por debajo del mínimo legal, obteniéndose como nuevo límite inicial la pena básica de 14 años.
    • Agravante cualificada (reincidencia): se extendió 6 años y 8 meses por encima del nuevo extremo mínimo (equivalente a no menos de dos tercios de 14 años –definido como nuevo límite inicial de la pena básica–).

 Nuevo espacio punitivo:14 años ________20 años y 8 meses

Como es posible observar, en el campo jurisprudencial no existe una línea de pensamiento uniforme sobre el panorama punitivo planteado, al revelarse que el criterio adoptado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema es diferente a lo aplicado por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, cuyo criterio acuñado en el RN 1828-2019-Callao, incluso resulta benevolente para los procesados.

Ahora, si bien la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema con fecha 05 de setiembre de 2022 dictó el RN 1729-2021-Lima, apartándose de lo establecido vía RN 1828-2019-Callao, pues definió que la dosificación de la pena en dicho contexto requiere observar lo planteado mediante el RN 1434-2019-Lima, expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Esto revela que en la propia Corte Suprema de Justicia de la República no opera un criterio único que instruya el procedimiento que ha de observarse para definir la pena en el presente escenario.

4. Conclusiones

El Código Penal no regula el procedimiento para la determinación de la pena ante la concurrencia simultánea de una causal de disminución de punibilidad y una circunstancia agravante cualificada.

Para la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, cuando en un caso concreto operan simultáneamente una causal de disminución de punibilidad y una circunstancia agravante cualificada, se genera un nuevo marco punitivo, definiéndose un nuevo límite inicial de la pena básica por debajo del mínimo legal, así como un nuevo límite final de la pena básica por encima del máximo legal equivalente a no menos de dos tercios de dicho máximo legal.

Por su parte, para la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, cuando concurre a la vez una causal de disminución de punibilidad y una circunstancia agravante cualificada, debe fijarse el nuevo límite inferior de la pena por debajo del mínimo legal, sobre cuya base ha de delimitarse el nuevo límite superior, en función a dos tercios, no del máximo legal, sino del nuevo límite inferior previamente definido.

Si bien ahora último la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en un nuevo pronunciamiento referente al contexto punitivo expuesto, adoptó la línea de criterio perfilada por la Sala Suprema Penal Permanente, esto revela que no opera una línea de criterio uniforme y firme en cuanto a la presente problemática, lo que genera inseguridad jurídica y falta de predictibilidad de las decisiones judiciales.

5. Recomendaciones

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, deben emitir un acuerdo plenario donde se establezca, a efecto de uniformizar la jurisprudencia, cómo debe procederse para determinar la pena ante la concurrencia simultánea de una causal de disminución de punibilidad y una circunstancia agravante cualificada.

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