1.- El 8 de agosto del año en curso, la Corte Suprema de Justicia emitió la Casación 92-2017, Arequipa, donde resolviendo un caso de lavado de activos, estableció como doctrina jurisprudencial la vigencia del principio de legalidad en la interpretación del tipo penal que regula el delito de lavado de activos, consolidando así los principios y garantías de la justicia penal en un Estado democrático de derecho.
2.- La decisión del tribunal supremo fue criticada por el Ministerio Público. Sin embargo, la crítica se ha limitado a la afirmación alarmista de que la Casación, al señalar que el delito fuente es un elemento del tipo objetivo, estaría generando impunidad y estaría poniendo en peligro las investigaciones en curso. Se generó zozobra de tal magnitud que el mismo Fiscal de la Nación instó al Presidente del Poder Judicial a llamar a un Pleno Casatorio para esclarecer la interpretación.
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3.- Lo cierto es que la Corte Suprema, en su Sentencia Casatoria 92-2017, Arequipa, se limitó a declarar que el delito fuente es un elemento normativo del tipo, y que no cualquier delito puede ser delito fuente del delito de lavado de activos, sino solamente los delitos graves (fundamentos 17, 45 y 56, declarados doctrina jurisprudencial).
4.- Al declarar esto, la Corte Suprema no ha señalado nada nuevo. Se ha limitado a reiterar su doctrina jurisprudencial. Que el delito fuente del delito de lavado de activos debe ser un delito grave y que los bienes ilícitos que genera constituyen un elemento del tipo objetivo es doctrina dominante unánime a nivel nacional e internacional desde 1988. Las normas internacionales –como las Convenciones de Viena (art. 3.1.b.c.), Palermo (art. 2.b.h, 6.), CICAD-OEA (art. 1, 2)– siempre han referido que el delito de lavado de activos consiste en blanquear bienes que tienen su origen en la comisión de un delito previo grave.
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5.- La jurisprudencia de nuestro país refleja esta doctrina internacional. La línea jurisprudencial mantenida ha señalado que el delito fuente es un elemento normativo del tipo de lavado de activos. La propia Corte Suprema lo ha establecido mediante su acto más importante para el establecimiento de doctrina jurisprudencial: el Acuerdo Plenario. En efecto, en el año 2010, todos los jueces supremos penales en pleno –San Martín Castro, Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga, Rodríguez Tineo, Barrios Alvarado, Príncipe Trujillo, Neyra Flores, Barandiarán Dempwolf, Calderón Castillo, Santa María Morillo– establecieron expresamente que: “[…] El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal –como tal debe ser abarcado por el dolo– y su prueba condición asimismo de tipicidad […]» (Acuerdo Plenario 03-2010, fundamento 32, siendo Prado Saldarriaga y San Martín Castro los jueces supremos ponentes). Esta doctrina ha sido reiterada en el Acuerdo Plenario 7-2011. Pero además la sucesiva y continua jurisprudencia ha seguido esta misma línea de interpretación, como se puede observar en los Recursos de Nulidad N° 3528-2004, 944-2006, 3394-2010, 3657-2012, 435-2010, 1374-2013, 3091-2013, donde se establece que el delito fuente es un elemento del tipo. La Sala Penal Nacional, instancia que juzga estos delitos, ha seguido igualmente la línea trazada por la Corte Suprema en diversas sentencias y resoluciones.
6.- En consecuencia, es evidente que la interpretación hecha por la Corte Suprema en su Casación 92-2017, Arequipa es correcta y afirma el principio de legalidad en la interpretación de la ley de lavado de activos. Resguarda también los principios y garantías del debido proceso penal como los de imputación necesaria y derecho a la prueba. También, si se repara en el desarrollo legislativo, desde el origen del delito en la Convención de Viena ya en 1988, pasando por el Decreto Legislativo 736 en 1991 en el Perú y todas las demás leyes que le sucedieron hasta la norma vigente (D.L. 1106, modificado por el D.L. 1249), el delito de lavado de activos siempre ha consistido en dar apariencia de legalidad a bienes que provienen de la comisión de un delito previo grave. Según el tenor expreso y claro de la ley vigente, la configuración del delito supone el acto de lavado de bienes de origen ilícito, y que este origen ilícito presupone que los bienes provienen de actividades criminales; y que estas actividades criminales se circunscriben únicamente a aquellos delitos graves expresamente señalados en el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106.
7.- Queda claro entonces que la crítica efectuada a la Corte Suprema no tiene ningún sustento: i) No es cierto que la decisión adoptada por la Corte Suprema contravenga las normas internacionales. Por el contrario, las normas internacionales señalan ex-pre-sa-men-te que el delito de lavado de activos requiere de un delito fuente, que este delito es siempre un delito grave, y que justamente este delito previo genera los bienes ilícitos que se configuran como elemento del tipo; ii) No es cierto que la casación ponga en riesgo las investigaciones o procesos tramitados a nivel nacional, tampoco es cierto que la casación exija que se acredite el delito fuente para iniciar o continuar con las investigaciones. Ni la casación ni la ley prohíben que se investigue a una persona por este delito si no se ha determinado el delito fuente. Más aún, la ley expresamente habilita y permite que se pueda investigar y procesar a una persona aun cuando los delitos que produjeron las ganancias ilícitas no hayan sido siquiera descubiertas o se encuentren sometidas a investigación (autonomía procesal).
8.- Otro cantar es el tema de la prueba. Sobre qué se debe probar, existe consenso en la doctrina y jurisprudencia: se debe probar que los bienes que se presume está lavando el agente son efectivamente de origen delictivo y que estos se han originado en alguno de los delitos contemplados en el art. 10 de la ley (delitos fuente). También existe consenso sobre el tipo de prueba: Ante la disyuntiva sobre la preeminencia de la prueba directa o la prueba indiciaria, se ha optado, correctamente, por la prueba indiciaria. El propio Acuerdo Plenario 3-2010 y la jurisprudencia reiterada lo han confirmado.
9.- Donde existe discrepancia es en relación al estándar probatorio, el referido al nivel probatorio suficiente para dar por acreditado el delito. Se ha escuchado la opinión de algunos fiscales que señalan que solo bastan ciertos indicios de ilicitud de los bienes para dar por probado el delito. Bajo esta línea sería suficiente probar el desbalance y no la vinculación con el delito fuente para dar por probado el delito de lavado de activos; probar que el investigado no ha justificado su patrimonio y no su vinculación con un delito fuente. Sin embargo, esta línea de interpretación infringe gravemente las garantías y libertades de los ciudadanos. Lo correcto es que para dar por probado el delito, se debe probar que el agente ha realizado cada uno de los elementos del tipo penal contenido en la ley, es decir, se debe probar que los bienes son efectivamente de origen ilícito, y para probar que son de origen ilícito se debe probar que provienen de alguno de los de-li-tos contemplados en el artículos 10° de la ley.
10.- Si se condena a un ciudadano por el simple desbalance, o porque no pudo justificar su patrimonio, sin probar que los bienes provienen de un determinado de-li-to, estaremos frente a una presunción de ilicitud y, por tanto, expuestos ante el peligro de una condena por sospechas, que viola gravemente las garantías más importantes de la justicia democrática, y nos vuelca a una justicia irracional y arbitraria.
Solo se puede condenar legítimamente a una persona por la comisión del delito de lavado de activos si se prueba que ha realizado el delito, si se prueba –ya sea con prueba directa o con prueba indiciaria– que los bienes son de origen delictivo. Y el estándar probatorio siempre es el mismo: la certeza, más allá de toda duda razonable. La certeza de que los bienes son de origen ilícito (Recurso de Nulidad 399-2014). No es legítimo condenar a una persona sobre la base de la sospecha. No se puede enviar a la cárcel a una persona por 25 años por que se sospeche que sus bienes son de origen ilícito. ¡No! En un Estado democrático de Derecho solo se puede declarar culpable a una persona por la comisión del delito de lavado de activos si se prueba que los bienes tienen origen delictivo.
11.- En el panorama cercano se avecina un Pleno Casatorio. ¿Qué debe hacer ahora la Corte Suprema? Cumplir con su función constitucional, aquella que ha sido subrayada por Carl Joseph Anton Mittermaier en Alemania y pregonada en el Perú por el recordado juez supremo y presidente del Poder Judicial, Domingo García Rada: establecer las pautas para una recta administración de justicia penal que afirme los principios y garantías de la administración de justicia de un Estado democrático de derecho. Que afirme la vigencia del principio de legalidad como la columna vertebral del derecho penal. Que afirme los principios y garantías del debido proceso como los de imputación necesaria y derecho a la prueba. Y que, en consecuencia, establezca que si la ley señala que el delito se configura cuando el agente lava bienes de origen delictivo, entonces solo se le podrá condenar legítimamente cuando se pruebe que los bienes son de origen delictivo.
