El pasado 13 de septiembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo 1424, el cual tuvo por objeto, entre otros, modificar el tratamiento aplicable a la deducción de gastos por intereses (normas de “subcapitalización”) para la determinación del Impuesto a la Renta de tercera categoría.
En el año 2013, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), por solicitud del G-20, publica las quince acciones del plan BEPS, cuyo objetivo principal está orientado a combatir la planificación tributaria agresiva. Es aquí que toma protagonismo la Acción 4 del plan BEPS, pues esta es integrada a nuestro país a través del Decreto Legislativo 1424.
Esa acción señala que se produce una erosión de la base imponible en el caso de operaciones de financiamiento debido a que los grupos económicos tienden a aumentar exponencialmente el nivel de endeudamiento soportado por las distintas entidades del grupo a través de préstamos, trasladando beneficios a jurisdicciones más favorables fiscalmente. De esta manera, la acción 4 prevé que el enfoque de limitación de intereses, pueda ser respaldado por reglas específicas para evitar la elusión.
En ese sentido, la implementación de la referida acción a la legislación peruana tuvo como finalidad, según lo señalado en la exposición de motivos, evitar que los contribuyentes efectúen aportes de capital encubiertos bajo la apariencia de un préstamo, reduciendo así su carga tributaria (propósito antielusivo), esto debido a que los intereses y los dividendos, como sabemos, tienen un impacto diferente en los resultados de una empresa; pues, mientras los primeros reducen los resultados de la empresa por constituir un gasto, los dividendos no lo reducen.
Bajo este panorama, es que el legislador decidió incluir a los intereses provenientes de operaciones entre partes independientes dentro del límite de deducibilidad, extendiendo de esta manera la regla de “subcapitalización” para la deducción de intereses, a cualquier préstamo obtenido por una empresa domiciliada en el Perú.
De esta forma, la norma estableció un “régimen transitorio” que abarca a préstamos otorgados a partir del 1 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre del año 2020, indicando que sólo serán deducibles los intereses provenientes de estos préstamos, cuando dicho endeudamiento no exceda del resultado de aplicar el coeficiente de 3 sobre el patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio anterior, sean o no partes vinculadas.
Pero, utilizar al patrimonio neto como margen de cálculo para la deducibilidad de intereses conlleva a afirmar que aquellos contribuyentes que hayan tenido un patrimonio neto negativo en el ejercicio anterior no puedan deducir interés alguno, en consecuencia se estaría imponiendo sobre el contribuyente la obligación de asumir un costo adicional en el supuesto que los intereses pagados por préstamos excedan dicho coeficiente, resultando no deducibles para el contribuyente, ¿acaso esta situación no resulta contraria a los principios que rigen el derecho tributario?
Con esta medida, la Administración Tributaria está poniendo en jaque a aquellos contribuyentes que, debido a resultados negativos en ejercicios anteriores, han tenido que recurrir a préstamos para continuar llevando a cabo sus actividades, pues sobre ellos recae un costo adicional, debido a que no les será posible deducir sus intereses. Sumado a ello, la SUNAT estaría generando una situación de desventaja frente a eventuales competidores, que, pese a contar también con intereses por pagar, sí podrían deducir el total de sus intereses, en la medida que su patrimonio del ejercicio anterior resulte positivo.
Ahora bien, otro punto controvertido como consecuencia del análisis de la implementación de esta norma a nuestro ordenamiento jurídico, es que si bien el Decreto Legislativo N° 1424 excluye del ámbito de aplicación de la norma a: (i) intereses de endeudamientos constituidos para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública, (ii) servicios públicos y servicios vinculados a estos, (iii) investigación aplicada y/o innovación tecnológica, bajo la modalidad de Proyectos en activos; y, (v) a los intereses de endeudamientos provenientes de la emisión de valores mobiliarios representativos de deuda, que cumplan ciertas condiciones; los financiamientos obtenidos por estos importes, indica la norma, igual deben ser considerados para establecer si la deuda excede el límite de 3 veces el patrimonio neto del ejercicio anterior.
¿Acaso la SUNAT pretende burlarse del empresariado nacional? pues, resulta poco coherente que se admita la total deducibilidad de aquellos intereses provenientes de las operaciones descritas en el párrafo precedente, pero, a su vez, éstas sean consideradas a efectos de realizar el cálculo al límite aplicado a intereses provenientes de otras operaciones de financiamiento.
La Disposición Complementaria Modificatoria del referido decreto, establece que a partir del 1 de enero de 2021 empezará a regir el nuevo régimen de subcapitalización, mediante el cual el cálculo del límite para la deducción de intereses pasará de un sistema patrimonial a uno basado en el EBITDA (Earnings Before Interest Taxes Depreciation Amortization – Utilidad Antes de Intereses, Impuestos, Depreciaciones y Amortizaciones) de la empresa.
Este nuevo régimen a implementarse dispone que no son deducibles los intereses netos por todo tipo de préstamos, ya sean contratados con partes vinculadas o con terceros independientes, en la parte que excedan el 30% del EBITDA del ejercicio anterior, entendiéndose como tal a la renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas más los intereses netos, depreciación y amortización, más aún, se incorpora la posibilidad de deducir aquellos intereses netos que no hubieran podido ser deducidos en el ejercicio por exceder el límite antes señalado dentro de los cuatro (4) ejercicios inmediatos siguientes, quedando sujetos al límite conforme a lo que establezca el Reglamento.
Gran parte de los contribuyentes se preguntan ¿qué pasó con el principio de causalidad?, si una compañía incurre en préstamos con la finalidad de seguir operando, ¿por qué los intereses que paga deben tener estos límites?, me gustaría poder brindar una respuesta a dicha interrogante, pero carecería de sentido la misma.
La exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1424 explica el porqué de la extensión del límite de deducibilidad de intereses a partes independientes, sosteniendo que no es posible verificar si se están realizando operaciones entre partes vinculadas o entre partes independientes, debido a los “complejos esquemas” que pueden aplicar las entidades, en virtud a ello, aducen que el legislador decidió incluir a los intereses provenientes de operaciones entre partes independientes dentro del límite de deducibilidad.
Esto no es más que un “CTRL C + CTRL V” de lo expuesto por la OCDE, pues esta sostuvo que: “debido a las estrategias agresivas de planeamiento fiscal de las multinacionales, podría darse la posibilidad de que estas empresas provean préstamos a través de entidades que tendrían la apariencia de ser partes independientes, aunque en el fondo sean vinculadas.”
Si bien esta recomendación de la OCDE toma sentido, en la medida que es posible que se creen estructuras tributarias que aparenten el financiamiento a través de partes independientes, cuando en realidad se trate de entidades vinculadas, generando erosiones a la base imponible. La realidad es que este tipo de operaciones tienden a presentarse en jurisdicciones y economías más desarrolladas que la peruana, al parecer resulta muy necesario recordarle al legislador que no estamos dentro de la lista de países del primer mundo, muy por el contrario, con estas modificaciones un tanto improvisadas demostramos que estamos lejos de llegar a serlo.
Basta de este comportamiento tan falto de criterio por parte de nuestros legisladores, deberían ponerle fin a esta conducta imitadora y un tanto recaudativa que trajo la última Reforma Tributaria, pues, nadie niega que las Acciones del Plan BEPS sean efectivas, lo son, pero en una realidad totalmente distinta a la nuestra, en especial la Acción 4. Y decimos recaudativas debido a que el Ministerio de Economía y Finanzas informó que con esta medida el Estado estima generar un incremento en la recaudación del Impuesto a la Renta de 100, 195 y 3,988 millones de soles en el 2019, 2020 y 2021 respectivamente. Dicho monto, comparado con los 27,523 millones de soles de Impuesto a la Renta determinado en el 2017, representa un incremento del 11% para el 2021.
Para terminar, me permito poner a modo de ejemplo a países de la región como Argentina, Chile y Colombia, quienes optaron por aplicar límites a la deducibilidad de intereses, pero solo en los casos de operaciones entre partes vinculadas, pues me atrevo a afirmar que ellos utilizaron el siguiente razonamiento: “somos de la idea de que no existirían en la región mayores riesgos relacionados a operaciones complejas para camuflar préstamos de entidades vinculadas como si provinieran de entidades independientes. En virtud de ello, no resulta necesario aplicar el límite de deducibilidad de intereses a operaciones de financiamiento provenientes de partes independientes, teniendo en cuenta el costo que podría generar a los contribuyentes”.
