Fundamento destacado: SEXTO.- […] Se alega que al tratarse de una entrega controlada, los acusados en ningún momento tuvieron la posesión mediata o inmediata ni la disponibilidad real de la sustancia contenida en el paquete recogido, por lo que el delito no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa.
Sobre este extremo decíamos en la sentencia 835/2001, de 12 de mayo, que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto.
Y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado.
Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla (ver sentencia 1435/2000, de 29 de septiembre).
Pero que excepcionalmente, cuando no existe este previo acuerdo de voluntades y los acusados son, por ejemplo, meros transportistas contratados por los organizadores de la operación para esa misión concreta, si fueran detenidos antes de tener en momento alguno la disponibilidad de la droga, el delito queda en grado de frustración, hoy tentativa acabada (ver sentencia 405/1997, de 26 de marzo).
En el caso que ahora se examina la Sala a quo admite en el párrafo séptimo del Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia «que la función encomendada a los acusados fue la de mera recogida del ilícito envío», una vez que éste estaba ya en España. Y en la narración fáctica se afirma que el acusado Juan Manuel, tras firmar el recibo de entrega del paquete «fue inmediatamente detenido por efectivos de la Guardia Civil».
Resulta pues aplicable a la conducta de los acusados la regla excepcional antes expuesta referida a la no consumación para ellos del delito de tráfico de drogas por el que se les condena, ya que no consta que hayan participado en la operación de importación, ni figuran como destinatarios del paquete (ver sentencia 1000/1999, de 21 de junio).
Razones por las que el Motivo Séptimo del recurso debe ser estimado.
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Roj: STS 8233/2002 – ECLI:ES:TS:2002:8233
Id Cendoj: 28079120012002102431
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 09/12/2002
Nº de Recurso: 366/2002
Nº de Resolución: 2104/2002
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil dos.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los procesados Juan Manuel y Rosendo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Juan Manuel y Rosendo por el Procurador Sr. González Sánchez.
ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Palma de Mallorca, instruyó Sumario con el número 4 de 2000 contra los procesados Juan Manuel y Rosendo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha diecinueve de Marzo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«usuaria desde hacía algunos años de la Oficina de Correos sita en la CALLE000 número NUM000 de Ca’n Pastilla (Palma de Mallorca), y por esa razón ya conocida por el Auxiliar de Clasificación y Reparto de dicha Oficina Cornelio , unas semanas antes de su detención acudió a la misma para retirar un envío procedente de Perú, haciendo asimismo entrega al funcionario citado de una nota manuscrita por ella en la que hacía constar, junto al nombre de una persona desconocida (Gregorio), dos números de teléfono de contacto a los que solicitó que se llamase para avisar de futuros envíos, que desde entonces deberían guardarse en la Oficina para ser recogidos personalmente. Esa misma ocasión fue aprovechada por la acusada para presentar como su marido al también acusado Juan Manuel al funcionario antes mencionado —que éste tenía visto sólo desde fechas más recientes (principios de año)—, y confirmar que, en lo sucesivo, también él podría acudir a retirar la correspondencia a su nombre.
El día 6 de abril de 2000, siguiendo las instrucciones mencionadas, el funcionario Cornelio efectuó una llamada al número de teléfono móvil indicado en la nota manuscrita, avisando a quien respondió a la misma de la llegada de un paquete. Sobre las 13 horas del día siguiente, 7 de abril, y previa llamada de Rosendo para confirmar dicha llegada, se presentó en la Oficina del acusado Juan Manuel, quien, tras firmar el correspondiente recibo de entrega y retirar el paquete, fue inmediatamente detenido por efectivos de la Guardia Civil, procediéndose con posterioridad a la detención de la otra acusada.
[Continúa…]
