Jaque mate, la resolución contractual como remedio ineficaz ante el covid-19

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Sumario: 1. Introducción, 2. La resolución contractual, 3. Problemas prácticos, 4. ¿Renegociar como opción?, 5. Sobre una perspectiva constitucional de los negocios jurídicos, 6. Conclusiones.


1. Introducción

Han pasado muchos años ya desde que Kelsen concibió como objeto de estudio del Derecho a la “norma jurídica”. Posturas formalistas y racionales como éstas obviaban, justamente, aquello que la norma jurídica pretendía regular: la realidad.

Actualmente hay concierto respecto de que la ciencia jurídica debe ocuparse de la interacción entre la vida humana, los valores y las normas, en búsqueda siempre de una convivencia pacífica y ordenada.

Así, la teoría tridimensional del Derecho postula, a partir del maestro Fernández Sessarego que “la secuencia del Derecho se inicia, siempre y necesariamente, en la relación humana intersubjetiva, la que se produce en la vida comunitaria, la cual, después de ser valorada, se concreta, como permisión o prohibición, en la norma jurídica[1]. En otras palabras, se concibe al Derecho como aquella vida y realidad humana que luego de ser valorada (en forma positiva o negativa) recibe una regulación en concreto.

Pero qué sucede cuando esta realidad termina desbordando a la norma. Qué sucede cuando el objeto de estudio de una ciencia resulta ser por demás inconmensurable. ¿Es que acaso la realidad e interacción humana en tiempos de covid-19 ha hecho un perfecto jaque mate al ordenamiento jurídico general y, en especial, a la legislación civil patrimonial.

Respecto al particular, Marcial Rubio, reseñando la postura de Hans Kelsen, señala que todo ordenamiento jurídico debe tener “plenitud hermenéutica”, bajo la cual la aspiración de normar la totalidad es de valor universal sin excepción alguna, “de esta forma, la laguna del Derecho –no tiene lugar o en todo caso– es una consideración de excepción[2]

No obstante, y aun considerado que dicha meta sólo puede ser considerada como una declaración de voluntad[3], encontramos que los remedios contractuales previstos en nuestra legislación civil resultan ser insuficientes e inadecuados para la realidad y emergencia nacional que vivimos, así como para las diversas demandas sociales producto de ella; máxime si, bajo ésta coyuntura, todo desenlace judicial terminaría siendo “más caro que la propia enfermedad”.

2. La resolución contractual

En concreto nos referimos a la institución de la resolución contractual establecida en el artículo 1371 del Código Civil, prevista como aquél remedio que “disuelve” y da fin a un contrato que, en principio, es válido, pero que debido a alguna circunstancia siempre sobrevenida a su celebración se ve perturbado.

En palabras de Vicenzo Roppo, «se determina un malfuncionamiento, afectando una de las prestaciones (daño en uno de los contratantes), y así se afecta la relación contractual precisamente en su dimensión de “sinalagma”, de intercambio entre prestación y contraprestación»[4].

En suma, se trata de circunstancias posteriores que, ya sea por voluntad de los contratantes o de la ley, impiden y obstaculizan el cumplimiento de las prestaciones comprometidas, así como el desarrollo del programa negocial tal y como fue previamente establecido y aceptado por las partes.

La pandemia producto del covid-19, y en específico, la orden de inmovilización y aislamiento social obligatorio dispuesta por el Gobierno central (mediante decretos supremos 44-2020-PCM, 051-2020-PCM y 053-2020-PCM), en tanto implica la paralización de toda actividad comercial y las consecuentes pérdidas económicas, puede considerarse dentro de aquellas circunstancias sobrevinientes que perturban el normal cumplimiento de las prestaciones comprometidas. Así las cosas, se justificaría la resolución del contrato.

Piénsese, por ejemplo, en el inquilino que, producto del paro se ve imposibilitado se seguir abonando la renta convenida; en aquellos padres de familia que difícilmente pueden seguir abonando las pensiones escolares; o en el comprador de una casa-habitación que no podrá cumplir con el pago mensual bajo el cronograma previamente establecido y aceptado.

Y es justamente aquí, en estas circunstancias, en donde la “resolución contractual” se muestra como remedio insuficiente y esquivo para sus pacientes.

3. Problemas prácticos

Sea cual fuese el supuesto resolutorio invocado: imposibilidad sobrevenida de la prestación (artículo 1431), resolución por incumplimiento (artículo 1428), excesiva onerosidad de la prestación (1440) o cláusula resolutoria expresa (artículo 1430), la consecuencia siempre será el fin de los efectos vinculantes (ineficacia contractual) con la consiguiente suspensión de las prestaciones y, en algunos casos, hasta la restitución de lo recibido[5] (artículo 1372, último párrafo).

¿Y esto a quién beneficia?

En los ejemplos antes reseñados, y ahora con los contratos resueltos, si bien el inquilino queda liberado del pagar la angustiosa renta que le era imposible cubrir producto del aislamiento (imposibilidad sin culpa de los contratantes conforme al artículo 1431) no obstante, este debe restituir la posesión del bien que ocupa, quedándose aún así sin hogar en plena pandemia. ¡Vaya remedio!

Por otro lado, encontramos que debido a lo extraordinario e imprevisible del covid-19 y del cese de actividades comerciales, las pensiones escolares podrían haber llegado a ser excesivamente onerosas (hipótesis ciertamente discutida) con lo cual el padre de familia muy bien podría, a tenor del artículo 1440, solicitar al juez su reducción. No obstante, el director del colegio podrá, a continuación, solicitar la resolución del contrato, dándose fin a los servicios educativos en pleno estado de emergencia.

Finalmente, será el vendedor y no el comprador (en tanto “parte infiel”) la parte habilitada y más interesada en resolver el contrato por incumplimiento; consecuencia de lo cual recibirá tutela restitutoria e indemnizatoria[6].

En virtud de la primera, como explica Roppo, “si el contrato ha transferido derechos, la sucesiva resolución destruye el título de transferencia, y los derechos regresan al enajenante ex tunc”[7], esto es, recuperará la propiedad del bien.

En virtud de la segunda podrá solicitar la indemnización de daños y perjuicios, conforme prescribe el primer párrafo del artículo 1428. El comprador, en tanto, sólo recibirá las cuotas del precio pagado y la carga de buscar un nuevo lugar donde vivir en plena pandemia. Bajo estas circunstancias, ¿algún comprador querrá sentirse “liberado”?

Sin lugar a dudas la resolución contractual es un mecanismo útil para dar fin a un contrato; sin embargo, ha sido ampliamente superado por la coyuntura actual y las demandas sociales.

4. ¿Renegociar como opción?

Frente a ello resulta inevitable mirar a la renegociación como instrumento de solución que logre restablecer el “equilibrio económico contractual”, como señala Enrico Gabrielli “de cara al surgimiento de una sobreviniencia –la parte que sufre sus consecuencias puede contar con el derecho de solicitar la renegociación del contrato, o en toda una revisión de sus términos económicos (en lugar de hacer uso del remedio de la resolución) (….) en caso surjan medio tempore sobreviniencias capaces de incidir negativamente en la organización original de interés”[8].

Y si bien el fundamento y justificación de la renegociación contractual puede hallarse en el principio de buena fe y equidad contractual (artículo 1362); no obstante, y muy a pesar de ello, resulta muy optimista considerar que los arrendatarios, directores de centros educativos y entidades de intermediación financiera muestren apertura hacia ella, máxime si el ordenamiento no ha previsto, formalmente, “un deber genérico de renegociar entre las partes en presencia de una sobreviniencia”[9].

5. Sobre una perspectiva constitucional de los negocios jurídicos

Esta crisis sanitaria ha desbaratado el credo de la “eficiencia económica”. No todos los agentes económicos suscriben negocios jurídicos impulsados bajo una lógica financiera, ¿es que acaso la causa del contrato de prestación de servicios educativos no incluye también razones de interés social? ¿Por qué no se puede sostener una perspectiva constitucional de los contratos que parta del respeto por la dignidad de cada contratante? ¿Cuál es el fundamento de seguir postulando una “autonomía privada” en extremo formalista que obvia el hecho de que las partes –titulares de ésta autonomía– deben ser tratados como fines en sí mismo y no como medios?

Claramente nos urge una legislación civil para contextos de “emergencia”. En otras palabras, se hace necesario una intervención legislativa que aminore y distribuya equitativamente los riesgos producto una contingencia imprevisible como es ésta.

Y sin seguir la teoría del gran Emilio Betti muy bien se podría, a través de un Decreto de Urgencia, suspender el cumplimiento de las prestaciones durante un lapso prudencial, sin que por ello se contravenga el pacta sunt servanda positivizado en el artículo 1361. Una vez más, la autonomía privada y la libertad de contratación deben ser ejercidas en el marco de un Estado constitucional de derecho, bajo una economía social de mercado (artículo 58 de la Constitución). Para mayor detalle podemos revisar la STC 47-2004-PI/TC (sentencia del Tribunal Constitucional)

En este sentido, la restricción sobre que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes y otras disposiciones de cualquier clase” (artículo 62 de la Constitución Política) no es absoluta. Tal “intangibilidad” debe ser modulada bajo consideraciones de interés social, público o ético, tal y como lo reconoce el artículo 1355 del propio Código Civil.

Con ello no pretendemos privilegiar una norma con rango legal (artículo 1355) por sobre una constitucional (artículo 62), sino que ésta última debe ser interpretada orgánica y armónicamente con las demás disposiciones constitucionales, tales como que “la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad como fines supremos de la sociedad y el Estado”.

Tal y como señala nuestro Tribunal Constitucional “resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condición de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario, resulta imperativo que sus estipulaciones resulten compatibles (…) con el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales[10].

6. Conclusiones

No es un fracaso que la realidad supere al derecho. Muy por el contrario, es un síntoma de evolución y cambios, muchos de ellos incluso forzados como el caso del covid-19. La aspiración sobre la “plenitud universal” del ordenamiento jurídico es tan solo eso, una aspiración, una declaración de voluntad, pero con mucha certeza, imposible de cumplir.

La resolución contractual como remedio sinalagmático seguramente presenta su utilidad ante la sobreviniencia de circunstancias que impiden que las prestaciones se ejecuten conforme al programa negocial previamente establecido. No obstante, ante la coyuntura actual esta se presenta como remedio insuficiente y esquivo para los pacientes más “débiles” de la relación contractual.

Urge, entonces, una legislación civil de emergencia que disminuya estas externalidades y restaure el equilibrio económico contractual. Algunos ejemplos de esto lo podemos encontrar, siempre a nivel legislativo, en la suspensión por seis meses de los desahucios para hogares vulnerables en España, la suspensión de pagos de hipotecas en Italia o la suspensión de pagos de servicios públicos –dentro de ellos los servicios educativos– en El Salvador.

Cada contrato debe ser analizado en particular, valorando no sólo el fin práctico común de los contratantes, sino, además, el tipo de prestación comprometida y el grado de afectación o intervención en el interés público. En suma, una legislación que vea a los contratantes como fines en sí mismos y no como medios. Para ello la teoría de la “ponderación” de Robert Alexy, así como un análisis respecto a quién debe asumir los costos producto de esta crisis, resulta indispensable.

 Bibliografía

  • FERNÁNDEZ, Carlos. “Reflexiones sobre el objeto de estudio y la finalidad del derecho”. THĒMIS-Revista De Derecho. Lima, 2001, N° 60, pp. 289. Recuperado aquí.
  • GABRIELLI, Enrico. Estudios sobre Teoría General del Contrato. Traducción, revisión y notas al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Walter Vásquez Rebaza. Lima: Jurista Editores, 2013.
  • ROPPO, Vicenzo. El contrato. Traducción a cura de Eugenia Ariano Deho. Lima: Gaceta Jurídica, 2011.
  • RUBIO, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al derecho. Décima edición, aumentada. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2009.


[1] FERNÁNDEZ, Carlos. “Reflexiones sobre el objeto de estudio y la finalidad del derecho”. THĒMIS. Revista de Derecho. Lima, 2001, N° 60, pp. 289. Recuperado aquí.

[2] RUBIO, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al derecho. Décima Edición, aumentada. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2009, pp. 262.

[3] Por lo irrealizable de tal labor, concordando así con la postura también sostenida por Marcial Rubio.

[4] ROPPO, Vicenzo. El contrato. Traducción de Eugenia Ariano Deho. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 863.

[5] Respecto al particular Vicenzo Roppo enseña que “las consecuencias de la resolución están dominadas por la distinción entre contratos de ejecución instantánea y contratos de duración. En los contratos de ejecución instantánea, como lo son los típicamente los contratos traslativos (…) la resolución tiene efecto retroactivo, destruyendo el título de la transferencia y los derechos regresan al enajenante (…) en los contratos de duración la resolución opera a futuro y no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas” (sic). Ibidem, pp. 868.

Por su parte, nuestra legislación civil establece en el artículo 1372 que “La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior” (sic). El resaltado es propio.

[6] A éste respecto el fundamento cuarto de la Casación N° 534-2013, Lima Norte, precisa que “las modalidades de la resolución por incumplimiento tienen en común el ser manifestaciones de la tutela restitutoria que otorga el ordenamiento jurídico a la parte cumplidora en la relación obligacional, mediante la liberación de su deber de ejecutar la prestación a su cargo -a través de la declaración de ineficacia del contrato con prestaciones recíprocas- además de otorgarle la opción de reclamar el pago de una indemnización por daños y perjuicios como una medida de sanción a la parte infiel” (sic).

[7] ROPPO, Vicenzo. Op. cit., pp. 868.

[8] GABRIELLI, Enrico. Estudios sobre Teoría general del contrato. Traducción, revisión y Notas al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Walter Vásquez Rebaza. Lima: Jurista Editores, 2013, pp. 454.

[9] Ibidem.

[10] STC 6534-2006-PA/TC (Sentencia del Tribunal Constitucional).

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