Sumario: 1. Cuestiones preliminares. 2. Problemática actual. 2.1. El Juez dirige la entrevista. 2.2. El procedimiento establecido en el protocolo y el trámite de la prueba anticipada. 2.3. Participación del equipo multidisciplinario y exclusión de los profesionales de Medicina Legal. 2.4. La capacitación del psicólogo o entrevistador. 2.5. El ambiente para realizar la entrevista. 3. Conclusiones
1. Cuestiones preliminares
Durante años, la diligencia de entrevista única para niñas, niños y adolescentes en cámara Gesell (desde ahora entrevista) se consideró prueba preconstituida y se viene realizando en las instalaciones del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (desde ahora Medicina Legal), con la dirección del Ministerio Público, de acuerdo a la Resolución de la Fiscalía de la Nación 3963-2016-MP-FN que aprobó la Guía de Procedimiento de Entrevista Única a víctimas en el marco de la Ley 30364 (desde ahora Guía).
Este contexto, que hasta hoy es uso en muchos distritos judiciales, presenta dos escenarios, primero, la vulneración del derecho de defensa de quien, estando debidamente identificado y con una denuncia en su contra, no es notificado de la imputación ni se le brinda el derecho de tener un abogado de su elección para que participe de las diligencias policiales o fiscales; luego el Ministerio Público, sin conocimiento del imputado y a sus espaldas, asigna un defensor público para que intervenga en esas diligencias, una de ellas, la entrevista; vulnerando de esta manera el inciso 1 del artículo IX del Título Preliminar y los incisos 1 y 2 del artículo 71 del Código Procesal Penal (desde ahora CPP); desconociendo además lo prescrito por el artículo 14 de la Ley 29360, Ley del servicio de defensa pública y el artículo 29 de su Reglamento, Decreto Supremo 013-2009-JUS. En segundo lugar, se desconoce que la Corte Suprema ha establecido que la entrevista debe tramitarse como prueba anticipada, de acuerdo con el artículo 242 y siguientes del CPP, exigencia plasmada en el fundamento 38 del Acuerdo Plenario 1-2011/CIJ-116, fundamento décimo segundo y siguientes de la Casación 33-2014, Ucayali y el tercer párrafo del fundamento 14 del Acuerdo Plenario 5-2016/CIJ-116.
El Decreto Legislativo 1386 publicado el 4 de setiembre de 2018, modificó el artículo 19 de la Ley 30364, prescribiendo de manera imperativa que la declaración (del niño, niña y adolescente) debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como prueba anticipada (así lo establecieron el fundamento quinto de la Casación 21-2019, Arequipa y el fundamento vigésimo segundo de la Casación 1556-2017, Ventanilla).
El 3 de julio de 2019, se publicó la Resolución Administrativa 277-2019-CE-PJ que aprobó el protocolo de Entrevista Única para niñas, niños y adolescentes en cámara Gesell (desde ahora protocolo), estableciendo los lineamientos de entrevista única, instaurando al juez como su director y conductor, comprendiendo en su ámbito de aplicación, a los juzgados especializados de familia, penal y/o mixtos y los equipos multidisciplinarios de las cortes superiores de justicia a nivel nacional.
2. Problemática actual
Para realizar la entrevista, tenemos en paralelo dos procedimientos: la Guía y el protocolo. El procedimiento establecido en la Guía (dirigido por el Ministerio Público con la intervención de Medicina Legal y sin la participación del juez), no presenta mayor problemática, salvo la exigencia de que el psicólogo esté capacitado en técnicas de entrevista forense y contar con la experticia necesaria para realizar el procedimiento de entrevista única.
Incluso el protocolo, garantiza que la niña, niño o adolescente que ha sido entrevistado o evaluado en la cámara Gesell del Ministerio Público, no volverá a ser entrevistado o evaluado en la cámara Gesell del Poder Judicial (numeral 3.1. del protocolo) esto significa que ambos procedimientos son excluyentes el uno del otro.
Pero cuando se solicita instar la actuación de la entrevista como prueba anticipada al juez de la Investigación Preparatoria (desde ahora juez), de acuerdo con lo establecido en los artículos 242 y siguientes del CPP y conforme al procedimiento señalado en el protocolo, identificamos por lo menos cinco situaciones que impiden la realización de la entrevista y dificultan la recepción de la declaración del niño, niña o adolescente.
2.1. El juez dirige la entrevista
La actuación del juez es dirigir la entrevista garantizando su correcto desarrollo (numeral 4.4. del protocolo), además la disposición de ordenar la entrevista emana únicamente del juez, quien para emitir su resolución y dirigir la diligencia debe atender los criterios que establece el protocolo(numeral 3.2. del protocolo); de esta manera el Ministerio Público cede la dirección de la entrevista, se subordina a los lineamientos del protocolo y se convierte en un mero participante sin facultades que le permitan orientar la entrevista a su voluntad (numerales 4.1., 4.2. y 4.5. del protocolo), situación que aun no es superada porque observamos en diversas entrevistas que el Fiscal quiere imponer su voluntad y dirección, escenario que ya no permite el protocolo, impidiendo la realización de la entrevista y dificultando la recepción de la declaración del niño, niña o adolescente.
2.2. El procedimiento establecido en el protocolo y el trámite de la prueba anticipada
El procedimiento establecido en la Guía difiere notablemente del procedimiento establecido por el protocolo, pero además la entrevista debe cumplir el trámite que regula la prueba anticipada; el juez en primer lugar, debe analizar que la solicitud de prueba anticipada se presente solo cuando existe tiempo suficiente para realizarla en debida forma (primer párrafo del artículo 243 del CPP), requisito que no se cumple porque, en la mayoría de casos, se presenta el requerimiento de prueba anticipada sin motivar al respecto y sin entender que, si no existe el tiempo suficiente no puede tramitarse como prueba anticipada y la diligencia debe efectuarse de acuerdo con la Guía y bajo la dirección exclusiva del Ministerio Público..
En segundo lugar, el juez verificando la suficiencia temporal y la debida motivación debida, recibida la solicitud, debe correr traslado por dos días a los demás sujetos procesales, quienes en ese lapso deben exigir el cumplimiento de los siguientes criterios:
I. Presunción razonable que la niña, niño o adolescente ha sido víctima de violencia familiar, sexual o de trata de personas.
II. Evidencia o presunción razonable que la niña, niño o adolescente está siendo influenciado, direccionado o alienado.
III. Opinión de la niña, niño o adolescente para la adopción de cualquier medida de protección.
IV. Circunstancia debidamente motivada por el juez (numeral 3.2. del protocolo y artículo 244 del CPP); solo si se cumplen estos criterios, puede disponerse la declaración de la niña, niño o adolescente en entrevista. Aquí debemos señalar que la sola denuncia no es presunción razonable de violencia, y si entre el hecho y la denuncia ha transcurrido demasiado tiempo, debe verificarse si existe influencia o direccionamiento, a través de otras pruebas periciales que deben realizarse de inmediato, por ejemplo, la prueba pericial de credibilidad de testimonio (numeral 3.5. del protocolo).
En tercer lugar, si existe absolución de las partes o sin ella, el juez decide dentro de dos días, si acoge la solicitud de prueba anticipada, considerando los criterios anteriormente señalados, decisión que puede ser apelada de conformidad con el artículo 246 del CPP, y aunque procede recurso de apelación con efecto devolutivo, se puede suspender el trámite hasta que se resuelva el recurso, debido a las especiales circunstancias que rodean a la entrevista.
Si se decreta la actuación de prueba anticipada y se dispone la realización de la entrevista, dicha resolución debe notificarse a la niña, niño o adolescente, así como al padre, madre, tutores o representantes, empleando términos y construcciones sintéticas, sencillas y comprensibles, se convierte así en una resolución diferente a las que comúnmente se emiten, haciéndose necesario una disposición al respecto.
Para el imputado la notificación si se realiza conforme a la ley procesal (numeral 5.2. del protocolo – artículo 244 del CPP). También se notifica al psicólogo/a, entrevistador/a, y esta notificación debe contener: la resolución que autoriza la realización de la entrevista, copia de la denuncia, formato del consentimiento informado, cuestionario de preguntas elaborado por el juez, entre otros (numeral 5.2. del protocolo), si no se cumple este trámite y procedimiento, no debe realizarse la entrevista ni recepcionar la declaración del niño, niña o adolescente.
2.3. Participación del equipo multidisciplinario y exclusión de los profesionales de Medicina Legal
Una vez cumplido el trámite de la solicitud y emitida la resolución que dispone la realización de prueba anticipada, se desarrolla la audiencia. La entrevista debe efectuarse de acuerdo con los lineamientos del protocolo y cuyo ámbito de aplicación comprende solo a los equipos multidisciplinarios de las cortes superiores, sin la intervención de los profesionales de Medicina Legal (numeral 1.3. del protocolo).
Esto significa que, en la entrevista realizada como prueba anticipada y desarrollada de acuerdo con el protocolo, no pueden ni deben intervenir los profesionales psicólogos de Medicina Legal, primero porque el protocolo ni otra norma o disposición los incluye, ni como participante ni como colaboradores y segundo, porque no son parte integrante del equipo multidisciplinario del Poder Judicial. Si existe la intervención de los profesionales de Medicina Legal no debe realizarse la entrevista y menos recibir la declaración del niño, niña o adolescente.
2.4. La capacitación del psicólogo o entrevistador
El/la psicólogo/a entrevistador/a que participa en la entrevista debe estar capacitado en las técnicas de psicología forense y psicología del desarrollo, de acuerdo con la edad y circunstancias personales de la niña, niño o adolescente (numeral 4.6. del protocolo) y para verificar dicha condición se debe acreditar el grado académico en la especialidad o la capacitación en técnicas de psicología forense y psicología del desarrollo, con documento idóneo de acuerdo con el fundamento 36 del Acuerdo Plenario 4-2015/CIJ-116.
El numeral 2.3.5. del protocolo instaura el principio de especialización y profesionalización estableciendo que en la actuación que involucran a niñas, niños y adolescentes se realiza a través de profesionales, técnicos con formación especializada o experiencia de trabajo demostrada en temas relacionados con la niñez y adolescencia; por eso, si el/la psicólogo/a entrevistador/a no acredita debidamente su capacitación no puede realizarse la entrevista y tampoco permitir la declaración del niño, niña o adolescente.
2.5. El ambiente para realizar la entrevista
El fundamento vigésimo sexto de la Casación 33-2014, Ucayali (doctrina jurisprudencial vinculante) y el fundamento décimo cuarto de la Casación 1668-2018, Tacna, prescriben que la entrevista sea realizada en un ambiente amigable y adecuado, sin el estrépito de una sala de audiencia ni la presencia visible de otras personas.
El protocolo en su numeral 2.1.7. configura la Sala de Observación destinada a los sujetos procesales que observaran el acto a desarrollarse, sin ser vistos directamente y en el numeral 2.1.6. establece que la Sala de Entrevista es el espacio destinado para la niña, niño o adolescente y el entrevistador, debe estar especialmente acondicionada, con mobiliario adecuado; este ambiente debe estar especialmente acondicionada (micrófono imperceptible, cámara domo que permite una rotación de 3600, de preferencia con disco duro interno, o tarjeta de memoria extraíble, que permita la grabación de la entrevista, almacenamiento de información y posterior reproducción); siendo que actualmente no se cuenta con dichos ambientes, por lo que no debe realizarse la entrevista y menos permitir la declaración del niño, niña o adolescente, sobre todo si los ambientes actuales no gozan de los mínimos niveles de comodidad, confiabilidad y reserva y peor aún cuando la entrevista se lleva a cabo de manera remota, mediante Zoom o Google Meet.
A pesar de que la Guía señala que las especificaciones técnicas del diseño de la cámara Gesell serán aprobadas por la Fiscalía de la Nación y que existe la Directiva para la adecuada administración y uso de las cámaras Gesell y Salas de Entrevista Única en el Ministerio Público, los ambientes en los cuales se realiza la entrevista no cumplen las especificaciones técnicas mínimas y no existe reglamentación al respecto, pero esto solo sería de competencia del Ministerio Público porque el protocolo tiene un ámbito de aplicación diferente.
3. Conclusiones
A pesar de que las disposiciones complementarias finales del protocolo establece la celeridad del cumplimiento de sus contenidos, el otorgamiento de facilidades para su implementación, la capacitación periódica de los jueces, servidores judiciales y el equipo multidisciplinario en su aplicación, y que el psicólogo o entrevistador accederá a una capacitación especializada realizada en una institución reconocida académicamente; bajo las circunstancias señaladas, es difícil su cumplimiento y por tanto no puede realizarse la entrevista.
Si el fiscal solicita la prueba anticipada, no solo tiene que cumplir los establecido en el CPP sino también presentar un requerimiento debidamente motivado respecto a la suficiencia temporal y al cumplimiento de los criterios para ordenar la entrevista, y sujetándose a las disposiciones establecidas en el protocolo, con la intervención de los profesionales del equipo multidisciplinario sin la presencia de los profesionales de Medicina Legal; de lo contrario tiene la facultad de realizar la entrevista de acuerdo a lo establecido en la Guía, con la posible consecuencia de que no sea valorada en juicio oral.
Está claro que la declaración de las víctimas para que tenga valor probatorio y sea única evitando la revictimización, debe obtenerse bajo la actuación de prueba anticipada, pero de acuerdo con lo señalado, si se quiere utilizar el protocolo de Entrevista Única para niñas, niños y adolescentes en cámara Gesell, en las condiciones actuales y mientras no se implemente de manera adecuada, la actuación de la entrevista se torna difícil de desarrollar, siendo lo más prudente, implementar medidas de protección para las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia y esperar el juicio oral para su declaración.
[*] Miembro hábil del Colegio de Abogados de Tumbes, Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca, Magister en Derecho con mención en Derecho Penal por la Universidad Nacional de Piura.
