Violación de menor varón: ¿cómo valorar su silencio en juicio oral? [Casación 1556-2017, Ventanilla]

Jurisprudencia compartida por el colega Frank C. Valle Odar.

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Fundamentos destacados.- Vigésimo. En este aspecto, se advierte que las conclusiones del Juzgado Colegiado y la Sala Penal de Apelaciones son totalmente contrapuestas. El primero consideró que el silencio del menor y las contradicciones en las que incurrió respecto a si conocía o no al sentenciado, respondieron a las amenazas del sentenciado en su contra. Por su parte, la Sala Penal de Apelaciones estimó tal actitud como una falta de persistencia.

Al respecto, consideramos que este último órgano judicial no ha justificado su inferencia de que el silencio del menor –dentro del contexto en que ocurrieron los hechos– implique una falta de persistencia en la sindicación, ya que no dispuso la visualización del video en cámara Gesell, ni valoró que el juicio oral se llevó a cabo aproximadamente más de un año después de ocurridos los hechos, y que el menor reiteró en su declaración que el sentenciado lo había amenazado dos veces y estaba en la sala de audiencias en contra de su voluntad, luego de lo cual guardó silencio. No se valoró que el menor, desde su primera declaración recibida, mediante la entrevista en el Centro de Emergencia Mujer señaló: “Me siento avergonzado y triste […], y comencé a llorar por lo que él me había hecho […]. Tengo miedo de que vuelva de nuevo y me vuelva a molestar […]. Cuando lo veo, me escondo”.

Vigésimo primero. Ahora bien, con relación a los menores que deben contar nuevamente lo sucedido al tribunal, esto puede ocasionar:

1) Dificultades para expresarse, pues deben recordar los hechos de los que han sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido, lo que trasluce en su declaración.

2) Temor evidente al acusado por la comisión del hecho, dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3) Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y es asumible temor de las víctimas.

4) Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5) Deseo de olvidar los hechos. 7) Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración.[19]

Vigésimo segundo.- En esa misma línea, el Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116 establece que, a fin de evitar la victimización secundaria del menor, su declaración se recibe a través de la cámara Gesell y, de forma obligatoria, es registrada de forma audiovisual, para luego ser incorporada a juicio mediante su visualización. Excepcionalmente, el juez penal, puede disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración preprocesal de la víctima:

i) No se llevó a cabo conforme con las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa.

ii) Resulte incompleta o deficiente.

iii) Lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito.

iv) Ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión.[20]

Así también, en la Casación N.° 33-2014/Ucayali21, se estipuló que las reglas antes señaladas especialmente deben considerar la edad de la víctima, pues mientras menor sea su edad, mayor será la restricción para que declare en el juicio oral; por ello, es obligatorio que, en la etapa intermedia, el fiscal solicite que se escuche el audio, se visualice el video o se oralice el acta en el que se registró la primera declaración del menor22. Consideraciones que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta al analizar y valorar las declaraciones de los menores a lo largo de proceso.

Además, en los casos de violencia sexual contra varones, se debe considerar que los agraviados tienen una particular vergüenza y pudor para denunciar los hechos y declarar sobre los mismos, pues aún en la actualidad la sociedad considera que tal agresión sexual es incompatible con el rol masculino, de modo que los agraviados se sienten menos varones por lo sucedido, lo que repercute en su silencio y la consecuente invisibilidad de tales casos[23]. Recién en el dos mil catorce, la Corte Interamericana de Derechos Humanos calificó, por primera vez, un acto como violencia sexual contra una víctima de sexo masculino en el caso de Rodríguez Vera y otros (“Desaparecidos del Palacio de Justicia”) vs. Colombia.[24]. 

Sumilla: valoración de la prueba personal en segunda instancia. El inciso 2, artículo 425, el Código Procesal Penal y los lineamientos establecidos en la doctrina jurisprudencial de esta Sala Suprema al respecto, limitan las facultades de la Sala Penal de Apelaciones al análisis de las zonas abiertas o a la estructura racional de las pruebas personales, y proscribe el acceso a las zonas opacas, lo que en este caso ocurrió. En consecuencia, se configuró la causal de inciso 5, artículo 429, del acotado Código referida al apartamiento de doctrina jurisprudencial; por tanto, se declaró fundado el recurso de casación.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N.° 1556-2017, VENTANILLA
SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, cinco de noviembre de dos mil veinte

VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación ordinaria por apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuesto por el fiscal superior de la SEGUNDA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE VENTANILLA contra la sentencia de vista del cinco de octubre de dos mil diecisiete, emitido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla que revocó la de primera instancia del diez de julio de dos mil diecisiete que, por mayoría, condenó a Aldaír Arévalo Zapata como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual, en perjuicio del menor de catorce años xxx, y, como tal, le impusieron diez años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el mismo plazo, de conformidad con el inciso 11, artículo 36, del Código Penal. Asimismo, el pago de cuatro mil soles como reparación civil, a favor del citado agraviado. Reformándola, lo absolvió de la acusación fiscal y dispuso su inmediata libertad, con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.

CONSIDERANDO

HECHOS OBJETO DEL PROCESO

PRIMERO. Con base en la acusación fiscal[1] , se declararon como hechos probados en la sentencia de primera instancia, los siguientes:

1.1. El sentenciado Aldaír Arévalo Zapata tenía un hijo con xxx, a quien visitaba en el domicilio ubicado en el AA. HH. xxx en Ventanilla, casa familiar donde también vivía el menor agraviado identificado con las iniciales xxx de catorce años–quien era su primo–, la madre del referido menor –xxx–, su hermana de cinco años (identificada con las iniciales xxx) y otros familiares.

1.2. Arévalo Zapata aprovechó la situación de que concurría al citado inmueble, para acceder carnalmente por vía anal al citado menor, en dos oportunidades. La primera vez ocurrió en abril de dos mil dieciséis cuando Arévalo Zapata llegó en busca de su expareja, xxx, al tomar conocimiento de que esta había ido a la tienda, y le dijo al menor agraviado en el oído que fueran al cuarto. Ante su negativa, forcejeó con él hasta lograr, finalmente, llevarlo por la fuerza, le tapó la boca, le bajó el pantalón y lo violó. Luego, lo amenazó con hacerle daño a su madre y a su hermana, si decía algo.

1.3. La segunda vez ocurrió en mayo de dos mil dieciséis en el mismo inmueble, cuando el menor agraviado miraba televisión en su cuarto luego de llegar del colegio, y se le cayeron cinco soles, por lo que se agachó para buscarlo por debajo de la cama. En esos instantes ingresó el sentenciado, lo empujó a la cama y abusó de él.

1.4. Los hechos fueron conocidos cuando el citado menor contó lo sucedido a su tía xxx, quien lo comunicó a su sobrina xxx, y esta, a su vez, al xxx. Este último finalmente acompañó a su sobrino a denunciar los hechos.

SEGUNDO. El Juzgado Penal valoró positivamente la sindicación del menor agraviado, conforme se expondrá al efectuar el análisis del caso en concreto y mediante sentencia del diez de julio de dos mil diecisiete, el Juzgado Penal Colegiado Transitorio de Ventanilla, por mayoría, condenó a Aldaír Arévalo Zapata como autor del delito materia de acusación fiscal, esto es, el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual, previsto en el primer párrafo, del artículo 170[2], del Código Penal (CP); en concordancia con la circunstancia agravante del inciso 6, primer párrafo, del citado dispositivo legal (si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad), y le impuso diez años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el mismo plazo, de conformidad con el inciso 11, artículo 36, del Código Penal[3] (foja 71), decisión que fue impugnada por la defensa (foja 100). Cumplido el trámite recursal, el cinco de octubre de dos mil diecisiete, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Ventanilla revocó la condena y, reformándola, lo absolvió de la acusación fiscal (foja 208). Ante esto, el dieciocho de octubre del mismo año, el fiscal superior interpuso recurso de casación en contra de la sentencia de vista.

ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

TERCERO. Conforme con la ejecutoria suprema del uno de junio de dos mil dieciocho (foja 28 del Cuadernillo), se concedió el recurso de casación ordinario por la causal prevista en el inciso 5, artículo 429, del CPP, referido al apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema. Se fijó como ámbito de pronunciamiento determinar si la sentencia de vista se apartó de las casaciones números 195-2012, Moquegua y 385-2013, San Martín (sobre la valoración de la prueba personal en segunda instancia), al analizar las declaraciones del menor agraviado y su prima Paola Yolanda Velásquez.

CUARTO. Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se puso a disposición de las partes por el plazo de diez días y, vencido dicho plazo, se fijó la audiencia de casación para el nueve de octubre del año en curso, fecha en que se llevó a cabo[4] y se escucharon los informes del fiscal supremo Abel Pascual Salazar Suárez y del abogado Nelson Miguel Angeldones Gómez, defensor del sentenciado. Asimismo, este hizo uso de la palabra en último término, conforme con el inciso 3, artículo 431, del CPP. Su desarrollo consta en el acta correspondiente.

QUINTO. Concluida la referida audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta y se efectuó la votación, en la que se arribó a un acuerdo unánime para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se efectúa en la fecha señalada.

CONSIDERACIONES DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN SEGUNDA INSTANCIA

SEXTO. El Código Procesal Penal establece determinadas facultades y limitaciones al órgano de alzada, entre ellas, el inciso 2, artículo 425, del CPP referida a la valoración de la prueba:

La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

SÉTIMO. El citado dispositivo fue interpretado por esta Sala Penal Suprema por primera vez en la Casación N.° 5-2007, Huaura, en la que se dejó establecido que el criterio fiscalizador del tribunal de alzada se reducía, pero no lo elimina. Para ello, se estableció la diferencia entre las zonas opacas y zonas abiertas. En cuanto a las primeras, se encuentran estrechamente ligadas a los aspectos que requieren de inmediación, tal como el lenguaje, la capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en el discurso, entre otros, por lo que no pueden ser variados. En tanto que las zonas abiertas se vinculan a los aspectos de la estructura racional del propio contenido de la prueba, y se evalúan a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, de modo que son accesibles al control, y la Sala Penal de Apelaciones puede darle un valor diferente cuando el relato fáctico haya sido:

a) apreciado con un manifiesto error o radicalmente inexacto;

b) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o

c) pudo ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

OCTAVO. Esta línea jurisprudencial fue reafirmada en la Casación N.º 3-2007, Huaura[5]. Luego, en las casaciones números 54-2010, Huaura[6] y 87-2012, Puno[7] se dejó establecido que la inmediación es una necesidad porque es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formación y consolidación de conciencia con el que será expedido el fallo, de modo que la Sala Penal de Apelaciones puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal, en la medida que se actúen otros medios de prueba que la cuestionen.

NOVENO. Posteriormente, se emitieron las casaciones números 195-2012, Moquegua[8] y 385-2013, San Martín –invocadas por el casacionista en el presente caso– en las que si bien se desarrolló lo concerniente a la valoración de la prueba en segunda instancia, el tema central estuvo vinculado con la institución de la condena del absuelto. Siempre en la línea de interpretación del inciso 2, artículo 425, del CPP, en la Casación N.º 636-2014, Arequipa[9] señaló que la Sala Penal de Apelaciones puede acceder a la prueba personal actuada en primera instancia a través de medios de grabación u otro mecanismo técnico, a efectos de detectar alguna infracción normativa en su valoración, mas no le está permitido otorgarle un diferente valor probatorio, salvo en las excepciones señaladas. Pero aun cuando se efectúe tal variación, se precisó que esta, por sí sola, no era suficiente para sustentar una sentencia de vista que perjudique la situación jurídica del procesado, más aún si existen medios probatorios de otra naturaleza (prueba documental, pericial, entre otras) que contradicen su valoración.

DÉCIMO. De modo que, tal como las Salas Penales Supremas lo han establecido, el tribunal de apelación, en cuanto al material probatorio, tiene la potestad jurídica de apreciar el juicio de valorabilidad de las pruebas (su admisión y actuación conforme con la legalidad procesal) y el juicio de apreciación probatoria (si esta es fiable, de cargo, corroborada y suficiente, y si se respetaron los cánones de corrección de la regla de inferencia probatoria, es decir, la determinación y uso adecuado de las máximas de experiencia, conocimientos científicos y/o leyes de la lógica pertinentes). En específico, cuando se trate de prueba personal, puede controlar la coherencia y la verosimilitud del relato (testigo), o análisis científico o técnico (perito) vertido por el respectivo órgano de prueba, así como desde una perspectiva de conjunto, la concurrencia de corroboración probatoria[10] .

ANÁLISIS DEL CASO

DECIMOPRIMERO. En el presente caso, corresponde determinar si la sentencia de vista se ajusta o no a los criterios jurídicos esbozados en los fundamentos precedentes. Para ello, se expondrá la valoración realizada por el Juzgado Penal Colegiado en la sentencia de primera instancia y, luego la realizado por la Sala Penal de Apelaciones, a fin de determinar si el control que efectuó sobre la declaración del menor agraviado y su prima Paola Yolanda Velásquez Mendoza, quienes fueron objeto de inmediación por el referido Juzgado Colegiado, se circunscribió a las zonas abiertas, conforme se encontraba facultado o indebidamente accedió al control de las zonas opacas.

DECIMOSEGUNDO. En tal sentido, se advierte que el Juzgado Penal Colegiado por mayoría condenó a Arévalo Zapata y, como se indicó, valoró como principal prueba de cargo, la sindicación del menor agraviado xxx en su contra, de acuerdo con los tres criterios de validez establecidos en el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116[11]. Así se tiene lo siguiente:

12.1. En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, desestimó que la denuncia obedezca a la demanda sobre tenencia y custodia del hijo de la prima del menor agraviado, xxx, en el cual resolvieron a favor de Arévalo Zapata, pues no lo acreditó con copias certificadas del auto y solo se trató de un argumento de defensa. Durante el proceso, tampoco se acreditó ningún ánimo espurio del menor en contra del sentenciado, ni influencia por parte de sus familiares, como su mamá y hermana de cinco años. En este aspecto, precisaron que el menor señaló que el sentenciado lo amenazó con hacerle daño si contaba la agresión sexual.

12.2. Con relación a la verosimilitud y persistencia, el Juzgado Colegiado consideró que el menor fue coherente y persistente acerca de la violencia ejercida en su contra para la comisión de hecho, así como las amenazas de Arévalo Zapata luego de lo sucedido, tal como se verificó en sus declaraciones previas al juicio oral:

i) El Informe Psicológico N.° 182-2016/MINO-PNCVFS/CEM-VENTANILLA/LJI12 del dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, suscrito por Liz Idelfonso Isidro, a quien el menor agraviado le dijo en la entrevista que:

El día viernes en la noche (6 de mayo de 2016) le conté a mi tía Yolanda lo que había sucedido conmigo, después le conté a mi tío Ángel que Aldaír había abusado de mí. Un día llegué del colegio, no había nadie en mi casa, solo estaba mi abuelo y mi prima jugando en la calle, él vino de visita a mi casa y me preguntó por mi tía Yolanda. Él se quedó, me agarró a la fuerza, me agarró de la mano, me estaba jalando a mi cuarto y en mi oreja me decía: ‘Vamos, vamos’; yo le decía: ‘No quiero ir’, pero me llevó a mi cuarto y abusó de mí; me bajó el pantalón, mi trusa, me tocaba mi poto, penetró su pene en mi poto y yo no dije nada porque tenía miedo a que me fuera a gritar y por temor.

Agregó que:

Fueron dos veces, uno fue en mi cuarto y otro fue en el cuarto de mi tía. Yo no conté la primera vez porque me amenazó, me decía bajito en mi oído que, si yo contaba, me iba a hacer daño, a mí y a mi hermana; y en la segunda igual (…); en la segunda vez que pasó ya estábamos sentados, llegó mi hermanita, se le acercó y él le dio un beso en su boca, yo le dije: ‘Que pasa, si mi hermanita es menor de edad’, y él se quedó callado.

[Continúa…]

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[1] Foja 2 del Cuaderno de control de acusación

[2] Modificado por la Ley N.° 30076, publicado el 19 de agosto de 2013, vigente a la fecha de los hechos.

[3] Con el voto en discordia del juez René Holguín Huamaní (presidente del colegiado) quien opinó por su absolución.

[4] A través de la plataforma de Google Hangouts Meet, cuyo uso fue aprobado mediante el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N.° 482-2020, para todos los órganos jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial, hasta que permanezca la emergencia sanitaria declarada en el país.

[5] Del 7 de noviembre de 2007.

[6] Del 3 de marzo de 2011.

[7] Del 18 de junio de 2013.

[8] Del 5 de setiembre de 2013.

[9] Del 26 de julio de 2016.

[10] Casación N.° 646-2015, Huaura del 15 de junio de 2017.

[11] Del 30 de setiembre de 2005. Asunto: Requisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado. Este acuerdo plenario establece tres requisitos que dan valor a la sindicación del coacusado, testigo o agraviado:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no existan relaciones entre el coacusado o agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la declaración, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza;

b) verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que esta debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria; y,

c) persistencia en la incriminación, de sus afirmaciones en el curso del proceso. La cual debe estar referida al núcleo de la imputación que sustenta la tesis acusatoria. FJ. 10.

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