Diferencias entre prueba anticipada y prueba preconstituida

Sumario. 1. Introducción; 2. La prueba anticipada; 2.1 Concepto; 2.2. Marco normativo; 2.3 Presupuestos; 2.4 Requiere audiencia previa; 3. La prueba preconstituida; 3.1 Concepto; 3.2 Marco normativo; 3.3 Presupuestos; 3.4 No requiere audiencia previa; 4. Jurisprudencia relevante; 5. Conclusiones.


1. Introducción

La prueba como comprobación o verificación de la exactitud de una afirmación no es una actividad que se realiza de forma exclusiva en el campo del derecho, pues se trata de una actividad del ser humano que tiene aplicación en las ciencias e incluso en la vida cotidiana, por tanto la noción de prueba trasciende al derecho.[1]

Sin embargo, cuando un sujeto imputa delitos a otro, es tarea del juzgador decidir si aquel es culpable o inocente de lo que se le acusa. Es así, que el concepto de prueba ingresa dentro del contexto del proceso penal, y en consecuencia, tendrá que regularse de acuerdo a las reglas de valoración probatoria. Por tanto, la prueba en el proceso penal, satisface la necesidad de verificar el objeto de conocimiento con la realidad, en aras de arribar lo más cercano posible a la verdad.[2]

2. Prueba anticipada

2.1 Concepto de prueba anticipada 

La prueba anticipada es aquella que se realiza en un momento anterior al juicio oral; esta figura tiene el objetivo de evitar que la información contenida en esa fuente de prueba pueda verse alterada o desaparezca en un futuro cercano, por ello debe de acreditarse al juez de investigación preparatoria, la urgencia y la necesidad de su actuación en forma anticipada. A modo de ejemplo, podemos citar aquellos casos en los que el testigo se encuentra desahuciado o está próximo a irse de viaje.

2.2 Marco normativo

Si durante las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación preparatoria, se advierte que sobre determinado medio de prueba, existe la previsibilidad de que su actuación se torne irrepetible durante la audiencia de juicio oral, el art. 242 del CPP establece la actuación de esta prueba en forma anticipada.

Artículo 242.- Supuestos de prueba anticipada

a) Testimonial y examen del perito, […]

b) Careo entre las personas que han declarado […]

c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones […]

d) Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por delitos comprendidos en los artículos 153 y 153-A del Capítulo I: Violación de la libertad personal, y en los comprendidos en el Capítulo IX: Violación de la libertad sexual, Capítulo X: Proxenetismo y Capítulo XI: Ofensas al pudor público, correspondientes al Título IV: Delitos contra la libertad, del Código Penal.

e) Declaración, Testimonial y examen de perito en casos de criminalidad organizada, así como en los delitos contra la administración pública, previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal.

2.3 Formalidad de la prueba anticipada

La realización de prueba anticipada puede ser solicitada por el fiscal, la defensa o el actor civil, asimismo la norma procesal nos indica el momento procesal en que se presenta esta solicitud y al respecto, el art. 243 del CPP señala que podemos presentar esta solicitud durante el desarrollo de las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación preparatoria.

Respecto al contenido de la solicitud de prueba anticipada, el numeral 1) del art. 243 del CPP señala que el escrito deberá contener como mínimo la siguiente información: i) el tipo de prueba a actuar; ii) los hechos que constituyen su objeto junto a las razones de su importancia; iii) identificación de las personas intervinientes; y, iv) las razones que no permitan su actuación en juicio. 

El juez de investigación preparatoria correrá traslado a las partes para que en plazo de dos días los demás sujetos procesales presenten sus oposiciones; antes de la celebración de la audiencia el fiscal puede solicitar que la actuación anticipada se aplace o inclusive que se prescinda de audiencia; estos y otros supuestos referidos al trámite de lo solicitado, se desarrollan en el art. 244 del CPP.

2.4 Audiencia de prueba anticipada

Para la instalación de audiencia se requiere necesaria participación fiscal y de la defensa del imputado, ante inconcurrencia de este último el juez puede designar defensa de oficio salvo sea posible aplazar la audiencia dada la naturaleza de la prueba, en este caso, se prorrogará la audiencia dentro de los 5 días siguientes sin posibilidad de volverla aplazar.

En cuanto a los demás sujetos procesales notificados, su inasistencia no impedirá que se desarrolle la audiencia; las reglas y formalidades de esta audiencia son las propias de una audiencia de juicio oral.

En ese orden de ideas, durante la audiencia se deben presentar las mismas condiciones en respeto al principio de contradicción tal y como se se tratase de una audiencia de juicio oral; de manera que las partes procesales están habilitadas a realizar el examen y contra examen (interrogatorio y contrainterrogatorio) del testigo ofrecido como medio probatorio de actuación anticipada.

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3. La prueba preconstituida

3.1 Concepto de prueba preconstituida

La prueba preconstituida es aquella que ingresa válidamente en el proceso penal como medio probatorio en razón a la irrepetibilidad de su contenido y la urgencia de su realización; En ese sentido y conforme veremos a continuación, las pruebas preconstituidas no requieren de presencia judicial puesto que en su gran mayoría son realizados únicamente por efectivos policiales.[3]

Por citar un ejemplo en el que no es posible la presencia judicial, este se da en el caso de las pruebas de alcoholemia, pues si no se asegura el registro de este hecho, el alcohol desaparece del cuerpo humano con el transcurso de las horas. Por tanto, una prueba preconstituida evita la destrucción o desaparición de las fuentes de prueba.[4]

3.2 Marco normativo

A lo largo de la redacción de los artículos de nuestro CPP, no encontraremos una definición de prueba preconstituida. Sin embargo, al haber desarrollado su concepto, podemos identificar que el legislador se refiere a la prueba preconstituida en los siguientes artículos:

Artículo 325.- Carácter de las actuaciones de la investigación

Carácter de las actuaciones de la investigación.

Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba (…) las actuaciones objetivas irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código.

Para los efectos de la sentencia tiene carácter de acto probatorio las actuaciones objetivas e irreproducibles. Lo anterior parecería referirse únicamente a la prueba anticipada. Sin embargo es extensivo también a la prueba preconstituida, ya que su principal diferencia radica en que no necesita de una audiencia para su incorporación.

3.3 Formalidad de la prueba preconstituida

Si bien no requiere una audiencia para su incorporación, la formalidad que debe cumplirse para su incorporación al proceso penal se produce a través de su lectura. Como es el caso de las actas de registro personal, actas de incautación, actas de reconocimiento, actas de allanamiento entre otros conforme lo señala el numeral primero inciso b del art. 383 del CPP que a la letra indica:

Artículo 383.- Lectura de la prueba documental

1. Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:

e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.

3.3 No requiere audiencia previa

El contenido irrepetible de la prueba preconstituida no puede ser sometido a contradictorio, sino hasta su efectivo ingreso en el proceso penal; esto cuando la defensa argumente las razones (materiales o formales) para que sea desestimado de la valoración probatoria previa sentencia.[5]

Lo dicho anteriormente se justifica en que el contenido de este tipo de prueba es realizado por uno o varios funcionarios que toman conocimiento de hechos que revisten los caracteres de un delito y que requieren ser registrados de manera inmediata, caso contrario, la demora o la espera de una audiencia previa atentaría contra los fines de la investigación penal

Por esto se presume la veracidad y legitimidad de su contenido para su incorporación al proceso penal, luego de esto, los sujetos procesales podrán señalar al juzgador lo que consideren correspondiente a sus intereses.

4. La prueba anticipada y preconstituida en la jurisprudencia

4.1 Prueba anticipada en la jurisprudencia

Un ejemplo práctico de la utilización de la prueba anticipada a partir de un caso mediático (caso Alejando Toledo) y que consistió en la declaración anticipada de Josef Maiman, debido a su delicado estado de salud. ¿Cuándo la salud del testigo justifica actuar prueba anticipada?  [Casación 787-2020, Nacional]

Sobre la pre-constitución de la prueba reservada para la prueba material y la prueba documentada o documental pública (actas de constatación, decomiso, incautación, hallazgo, pesaje detención, intervención, allanamiento, de registro, de control de comunicaciones, etcétera) mientras que la anticipación probatoria corresponde a la prueba personal: Entrevista única: ¿prueba preconstituida o prueba anticipada? [Casación 21-2019, Arequipa]

4.2 Prueba preconstituida en la jurisprudencia

Sobre la posibilidad de someter a contradictorio el contenido de las pruebas preconstituidas una vez que fueron ingresadas al proceso penal: actas policiales en flagrancia son pruebas preconstituidas y deben legitimarse en juicio oral con presencia de quienes las elaboraron [RN 1682-2019, Lima] 

Respecto a la valoración probatoria que realiza el juzgador, quien además de contar con pruebas preconstituidas necesita basar una sentencia condenatoria en otros tipos de prueba: La prueba preconstituida tiene un valor probatorio disminuido y es insuficiente para enervar la presunción de inocencia [RN 1584-2014, Lambayeque]

En aras de cumplir con el principio de contradicción en el proceso penal, la prueba preconstituida requiere de la presencia en juicio oral de la persona que registró dicha prueba; pues si bien esta prueba ingresa al proceso en razón a la urgencia, fugacidad e irrepetibilidad de su contenido probatorio, es cierto también que debe habilitarse a la defensa la posibilidad de contradecir el contenido material o formal del mismo: Actas policiales en flagrancia son pruebas preconstituidas y deben legitimarse en juicio oral con presencia de quienes las elaboraron [RN 1682-2019, Lima]

5. Conclusiones

La i) urgencia de realización y el ii) contenido probatorio irrepetible son características que comparten la prueba anticipada y la prueba preconstituida, sin embargo, su principal diferencia radica en que la segunda no necesita audiencia previa para su incorporación en el proceso penal.

La justificación de no requerir audiencia previa se fundamente en que los hechos delictivos que presencian quienes realizan el son acontecimientos en la realidad difícilmente controvertibles en el momento en que son registrados, aunado a que la parte procesal que se vea afectada con la incorporación de este tipo de prueba no tiene recortado su derecho de defensa, puesto que una vez incorporado en el proceso, la prueba preconstituida es sometida a todas las reglas probatorias como cualquier otro tipo de prueba (pertinencia, utilidad, conducencia o idoneidad, licitud) además de un contradictorio intraproceso.


[1] DEVIS ECHANDÍA,  Hernando (2003) Teoría general de la prueba judicialBogotá: Temis, p. 87.

[2] VALDERRAMA MACERA, Diego (2021) Diferencias entre objeto de prueba, fuente de prueba y medio de prueba. En: LP Pasión por el Derecho. Disponible en: bit.ly/8ds65as 

[3] ORE GUARDIA, Arsenio (2016) Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica

[4] NEYRA FLORES, José (2015) Tratado de derecho procesal penal. Lima: Idemsa

[5] CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2015) El Nuevo Proceso Penal Peruano. Lima: Palestra

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