Multan a Falabella por llamar a usuarios sin su consentimiento [lea la resolución]

Sumilla: El derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales agresivos o engañosos implica que los proveedores no pueden llevar a cabo prácticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo, tal como se ha dispuesto en el artículo 58 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

En ese sentido, en tanto se verificó que Banco Falabella Perú S.A. no cumplió con contar con el consentimiento previo de los consumidores al realizar comunicaciones comerciales, corresponde sancionarla.


RESOLUCIÓN FINAL N.º 002-2020/CC3

EXPEDIENTE : 078-2019/CC3
AUTORIDAD : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR N.º 3
ADMINISTRADO : BANCO FALABELLA PERÚ S.A.[1] (BANCO FALABELLA)
MATERIA : PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
MÉTODOS COMERCIALES AGRESIVOS
ACTIVIDAD : OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIÓN MONETARIA
SANCIÓN : 45 UIT (Literal e) del numeral 58.1 del artículo 58 del Código de Protección y Defensa del Consumidor)

Lima, 8 de enero de 2020

I. ANTECEDENTES

1. En el marco de las acciones de supervisión y fiscalización desarrolladas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3 (Secretaría Técnica), mediante correo electrónico del 13 de noviembre del 2018, se delegó a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) llevar a cabo acciones de supervisión, a fin de verificar el cumplimiento de lo establecido en la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (Código).

2. Mediante Resolución N.° 1 del 27 de agosto del 2019, la Secretaría Técnica, inició un procedimiento administrativo sancionador (PAS) en contra de BANCO FALABELLA, en los siguientes términos:

PRIMERO: Iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra de BANCO FALABELLA PERÚ S.A., a instancia de la Secretaría Técnica, con cargo a dar cuenta a la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3, por la presunta infracción a lo establecido en el literal e) del numeral 58.1 del artículo 58 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, toda vez que, habría empleado métodos comerciales agresivos, en tanto estaría efectuando comunicaciones con la finalidad de promover sus servicios sin, previamente, haber recabado el consentimiento de los consumidores. (…)

3. Mediante escritos del 1 y 9 de octubre, y 7 noviembre del 2019, BANCO FALABELLA presentó sus descargos alegando lo siguiente:

(i) Formula allanamiento a la imputación de cargos.
(ii) Solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución N.° 1 del 27 de agosto de 2019 en tanto ha remitido documentación que sustenta el consentimiento de una parte de los consumidores afectados.

4. A través de la Resolución N.° 3, la Secretaría Técnica indicó que no es posible la aplicación de la figura del allanamiento en el presente procedimiento, Por ello, requirió a BANCO FALABELLA, que un plazo no mayor a dos (2) días hábiles indique si a través del escrito presentado el 1 de octubre de 2019 se ha formulado reconocimiento de la presunta infracción imputada.

5. El 9 de octubre de 2019, BANCO FALABELLA respondió al requerimiento de la Secretaría Técnica formulando reconocimiento sobre las imputaciones realizadas.

6. Por Resolución N.° 5 del 19 de noviembre de 2019, se puso en conocimiento de Banco Falabella el Informe Final de Instrucción N.° 244-2019/CC3-ST (IFI).

7. El 28 de noviembre de 2019, Banco Falabella presentó sus descargos al IFI, reafirmando los argumentos presentados y agregando lo siguiente:

(i) Se debe desestimar la graduación de sanción realizada por la Secretaría Técnica en tanto vulnera el principio de razonabilidad y es desproporcional con los hechos analizados, ya que en el peor de los casos se han verificado siete (7) casos reportes de consumidores sin consentimiento.

(ii) La graduación que se debe aplicar en el presente caso es la que la Comisión ha utilizado en sus pronunciamientos más recientes referidos al mismo tipo infractor, de conformidad con el principio de predictibilidad.

8. Por Resolución N.° 6 del 10 de diciembre de 2019, la Secretaría Técnica, a solicitud del administrado, citó a los representantes de BANCO FALABELLA el 27 de diciembre de 2019 para que hagan uso de la palabra. En la audiencia de Informe Oral el administrado reafirmó sus argumentos expuestos en el procedimiento.

9. En consecuencia, corresponde a la Comisión emitir la decisión final en el presente PAS iniciado en contra de BANCO FALABELLA.

II. ANÁLISIS

2.1 Cuestión previa: Sobre la solicitud de reconocimiento

10. En el artículo II[2] del Título Preliminar del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) se ha dispuesto que dicho cuerpo normativo contiene normas comunes aplicables a las actuaciones de la función administrativa, por lo que regula todos los procedimientos administrativos, inclusive los procedimientos especiales. Asimismo, se precisa que otras leyes que regulan o crean procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que la previstas en el TUO de la LPAG.

11. En esa línea, Juan Carlos Morón Urbina indica que el citado artículo tiene como finalidad unificar todas las actuaciones de la Administración Pública generando así un núcleo de aplicación general para todos los procedimientos de parte, oficio, sancionador, trilateral, en otros; con lo cual se establece un conjunto de normas estándar aplicables para todo procedimiento administrativo, evitándose la proliferación asistemática de disposiciones sobre la materia[3].

12. En ese sentido, se evidencia que la aplicación de lo dispuesto en el TUO de la LPAG actúa como marco general de los procedimientos administrativos, toda vez que es una ley que está destinada a regular de forma común los procedimientos administrativos tramitados en las entidades de la administración pública y, en esa línea, las condiciones fijadas en los procedimientos administrativos de las referidas entidades, si bien pueden delimitar sus propias características, no podrían imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en el TUO de la LPAG[4].

13. Ahora bien, en el literal a) del numeral 2 del artículo 257[5] del TUO de la LPAG, se recoge uno de los atenuantes de responsabilidad administrativa, referido al reconocimiento de responsabilidad administrativa, el cual se debe señalar en forma expresa y por escrito, asimismo, señala que en los casos que la sanción sea una multa esta podrá ser reducida hasta un monto no menor de la mitad de su importe.

14. En esa línea, se debe indicar a BANCO FALABELLA que la figura del reconocimiento de responsabilidad administrativa[6], implica una admisión del hecho imputado, renunciando así a sus argumentos de defensa.

15. Para que dicha figura surta efectos, el administrado tiene que reconocer su responsabilidad administrativa de forma expresa y por escrito; por lo cual, se tendrá por acreditada su responsabilidad tanto por la documentación obrante en el expediente, así como por su propia declaración.

16. A mayor abundamiento, se debe precisar que ello conlleva a que dicho extremo, no podrá ser materia de controversia en la medida que quedaría plenamente verificada y su cuestionamiento en el futuro carecería de fundamento.

17. Mediante sus descargos, BANCO FALABELLA señaló que formula allanamiento a la imputación de cargos.

18. Sobre el particular, se debe precisar a BANCO FALABELLA que en el presente caso no estamos frente a un procedimiento sancionador promovido por denuncia de parte, sino en un procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a instancia de la autoridad. Por lo que el mismo solo podrá ser concluido con la imposición de una sanción o la declaración de archivo en el caso no se determine responsabilidad administrativa, por lo que lo alegado en dichos extremos carece de validez

19. En esa línea, se debe señalar a la administrada que la figura del allanamiento implica la aceptación de una de las partes frente a las pretensiones de la otra, esto es, del denunciado frente al denunciante. Sin embargo, en el caso materia de investigación, no obra pretensión particular ni denuncia a la cual la administrada pueda allanarse, toda vez que nos encontramos frente a una investigación de oficio promovida por la autoridad en función de la tutela de los derechos de los consumidores.

20. En ese sentido, en tanto no existe denuncia como materia de imputación en el presente procedimiento, tal como es el supuesto recogido en el artículo 112 del Código alegado por BANCO FALABELLA, no corresponde la imposición de una amonestación ni la conclusión del procedimiento en tanto no estamos frente a un supuesto de aplicación del allanamiento.

21. Así, podemos advertir que en los procedimientos de protección al consumidor de oficio por iniciativa de la autoridad no cabe la aplicación de la figura de allanamiento, por lo que queda desvirtuado lo alegado en su defensa.

22. No obstante, en tanto se observó la intención de BANCO FALABELLA de no cuestionar los hechos materia de imputación, en función al principio de impulso de oficio[7], se le remitió la Resolución N.° 3 a efectos de que cumpla con indicar si a través del escrito presentado el 1 de octubre de 2019 se ha formulado el reconocimiento de la presunta infracción imputada en el artículo PRIMERO de la Resolución N.° 1. Dicho requerimiento se efectuó bajo apercibimiento de tener por no presentado dicho escrito bajo los alcances del reconocimiento, en el caso de no ser expreso.

23. Al respecto, de la revisión del escrito del 9 de julio de 2019, se advierte que BANCO FALABELLA manifestó el reconocimiento de la infracción imputada en su contra.

24. En ese sentido, esta Comisión considera que, en tanto ha expresado de forma clara y manifiesta el reconocimiento de la infracción imputada, corresponde considerar dicho reconocimiento de la administrada como una condición atenuante en la graduación de la sanción a imponer.

A. Sobre la aplicación de métodos comerciales agresivos

25. En el numeral 58.1[8] del artículo 58 del Código se establece que el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales agresivos o engañosos implica que los proveedores no pueden llevar a cabo prácticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo.

26. En esa línea, en el literal e) del numeral 58.1 del artículo 58 del Código se ha establecido como práctica prohibida el emplear centros de llamada (call centers), sistemas de llamado telefónico, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercadeo, a todos aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas de consumidores que no hayan brindado a los proveedores de dichos bienes y servicios su consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco, para la utilización de esta práctica comercial. Este consentimiento puede ser revocado, en cualquier momento y conforme a la normativa que rige la protección de datos personales.

27. Para verificar el cumplimiento de lo previsto en el literal e) del numeral 58.1 del artículo 58 del Código, la GSF inició una investigación a BANCO FALABELLA con la finalidad de determinar, en función de los reportes ingresados en la herramienta “WhatsApp No Insista” y la documentación recabada, si la referida empresa incurrió o no en la práctica de métodos comerciales agresivos.

[Continúa…]


[1] El administrado está registrado en la base de datos de la SUNAT con número de RUC 20330401991 y con domicilio fiscal ubicado en Cal. Carpaccio N.° 250 (Pisos 4, 8, 9, 10 y 12), San Borja, Lima, Lima. Asimismo, se encuentra inscrito en la base de datos de la SUNARP con Partida Registral N.° 11006610.

[2] TUO de la LPAG Artículo II.- Contenido

1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.

2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley. (…)

[3] Morón Urbina Juan Carlos, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General; Tomo I; Vigésima Segunda Edición; 2018; Gaceta Jurídica; página 47.

[4] En esa misma línea, Morón Urbina ha señalado que el Decreto Legislativo N.° 1272 cambia de óptica y opta por afirmar el carácter común de las reglas de la LPAG, y ya no simplemente de general, susceptible de ser desplazada por exclusión a partir de contar con reglas singulares (…). Morón Urbina Juan Carlos, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General; Tomo I; Vigésima Segunda Edición; 2018; Gaceta Jurídica; página 49.

[5] TUO de la LPAG
Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones (…)

2.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.
En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe (…)

[6] “La confesión implica una admisión de los hechos en que se funda la pretensión. El allanamiento implica un reconocimiento de la petición de la pretensión”. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, Tomo II, Cuarta Edición. Madrid: Civitas Ediciones, pág. 1488.

[7] TUO de la LPAG

Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo (…)

1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

[8] Código Artículo 58.- Definición y alcances. –

58.1 El derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales agresivos o engañosos implica que los proveedores no pueden llevar a cabo prácticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo.

En tal sentido, están prohibidas todas aquellas prácticas comerciales que importen: (…)

e) Emplear centros de llamada (call centers), sistemas de llamado telefónico, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercadeo, a todos aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas de consumidores que no hayan brindado a los proveedores de dichos bienes y servicios su consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco, para la utilización de esta práctica comercial. Este consentimiento puede ser revocado, en cualquier momento y conforme a la normativa que rige la protección de datos personales. (…)

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