En el marco del Seminario de especialización en derecho registral organizado por la institución Ad Praxis, el pasado 25 de mayo de este año, Franco Soria Palacios, abogado socio del Estudio CMS Grau Abogados, habló sobre «La expropiación de inmuebles: alcance y problemática del D. L. 1192». A continuación compartimos con ustedes parte de su disertación y el video completo de la conferencia.
Voy a hablar con ustedes sobre la expropiación, sobre el procedimiento de expropiación que es un tema para los abogados y para los técnicos que participan en procesos de saneamiento vinculados con este tema. Desde el punto de vista legal tiene varias connotaciones. Tiene un acercamiento constitucional: de hecho, la Constitución es la norma que establece cuáles son los supuestos legalmente aplicables para expropiar. Tiene también un acercamiento administrativo: de hecho, la ley de expropiación peruana establece que el procedimiento de expropiación es básicamente un procedimiento administrativo (lo cual difiere de normas anteriores en las cuales el Estado para expropiar tenía que demandar).
Anteriormente, el Código Procesal Civil establecía que, en la vía del proceso abreviado, el procedimiento de expropiación era la vía idónea para tramitar. Norma que obviamente está derogada. Ya no es un proceso judicial de expropiación. Es un proceso netamente administrativo, como vamos a ver a continuación. Y evidentemente tiene un contenido civil.
Al derecho de propiedad, como fenómeno, lo podemos abordar desde diversos puntos de vista. Desde un punto de vista constitucional, el Tribunal Constitucional ya ha desarrollado en múltiples sentencias el contenido esencial, las limitaciones posibles, ha desarrollado un concepto muy interesante en cuanto a la expropiación indirecta. De tal forma que constitucionalmente el Perú ya tiene una jurisprudencia medianamente desarrollada por el TC. Siendo esto tan extenso y tan interesante, yo voy a desarrollar algunos temas principales vinculados con la Constitución y con la ley de expropiación, que en el Perú está regulado por el Decreto Legislativo 1192 y sus modificatorias por el Decreto Legislativo 1330.
Yo creo que el primer acercamiento a la expropiación es de orden constitucional, y para esto, permítanme retroceder un poco a la Constitución de 1979, que establecía tres supuestos de aprobación: por causales de necesidad y utilidad pública e interés social. Y aquí vale la pena ponernos en el contexto. La Constitución del 1979 se da a la salida del gobierno militar de Morales Bermúdez. Se cumplió con una Asamblea Constituyente como un mecanismo de reinserción al sistema democrático y en este proceso la Asamblea Constituyente dictó la Constitución.
El contexto económico de ese tiempo estaba marcado por una intervención más fuerte del Estado. Había muchas empresas estatales que ejecutaban una serie de actividades que ahora ya no se ejecutan. Había un predominio del Estado en el desarrollo de actividades económicas y, en ese contexto, teníamos un derecho de propiedad privada que en la Constitución era cautelado con menos rigor que en la actual Constitución. Los privados y el derecho de propiedad aparecen como un elemento subsidiario o secundario.
La Constitución del 93 establece dos causales de expropiación, distintas a las de la Constitución del 79: necesidad pública y seguridad nacional. El contexto de esta Constitución es que luego del golpe de Estado del 92, lo mismo que en la del 79 (en el Perú normalmente las constituciones se dan durante los gobiernos de facto, es como un mecanismo para volver, en teoría, a gobiernos democráticos; no siempre es así, pero, supuestamente es así), esta Constitución tiene un acercamiento mucho más intenso a la protección de la propiedad privada. De hecho, nuestra Constitución actual establece que estamos en una economía social de mercado. Y en un régimen de economía de mercado pues la economía se mueve, principalmente, a través del derecho de propiedad privada y de transacciones que hacen los particulares. Para que una economía de mercado funcione la propiedad privada tiene que estar bastante protegida.
¿Qué diferencia principal hay en las causales? Varias. La primera es que en la Constitución del 93 ya no se recoge el interés social, porque en una economía de mercado donde se busca proteger mucho más la propiedad privada, el interés social funcionaba como un concepto muy gracioso, que básicamente podía ser casi cualquier interés mayor al interés individual. Por interés social históricamente el Estado ha podido expropiar prácticamente por cualquier cosa, porque interés social es mayor al interés individual, es decir, de mayor alcance que un propietario privado. Entonces el interés social es casi cualquier cosa.
¿Cuáles son las expropiaciones más conocidas, de mayor relevancia que ha habido en el Perú sustentadas en el interés social? Yo creo que dos: la reforma agraria, un hecho socialmente determinante en la historia moderna del Perú, y las expropiaciones a favor de los asentamientos humanos. Porque en una expropiación para un asentamiento humano se le priva de la propiedad al propietario particular con el objeto de beneficiar a un grupo social determinado, las personas que han invadido y ocupan ese terreno de propiedad privada. Entonces el interés social es un concepto muy gaseoso. Cualquier interés mayor al individual puede ser interés social. Luego por interés social podría expropiar casi por cualquier cosa. ¿Qué genera esto? Una propiedad privada evidentemente desprotegida porque el Estado la pude privar en cualquier momento. La Constitución del 93, que buscaba generar una economía de mercado y un derecho de propiedad mucho más protegido, deja de lado el interés social. ¿Qué causales plantea como supuesto para expropiar? Dos, necesidad pública y seguridad nacional.
Sobre seguridad nacional no hay mucho problema, por conflictos externos o internos. Ojalá nunca vuelvan a pasar, por terrorismo se puede expropiar. Si tenemos alguna guerra con un país vecino también se puede expropiar. Ojalá que nunca se expropie por seguridad nacional, pero yo creo que los supuestos de seguridad nacional son más o menos claros.
En cuanto al supuesto de necesidad pública, allí sí hay un poquito más de discusión. Normalmente este supuesto se ha vinculado con obra pública, y de tal forma que la fórmula general es «será de necesidad pública aquel supuesto en que el Estado deba ejecutar alguna actividad de impostergable necesidad, de extremada urgencia». Y es que normalmente las leyes en el Perú la vinculan a la ejecución de obra pública.
Entonces, yo creo que debemos reflexionar si es cierto que siempre se puede expropiar para la ejecución de una obra pública. Claro, para un colegio, para una carretera, para un hospital, son supuestos que son aceptados y no generan ningún problema para expropiar porque es un interés público superior al interés particular del propietario.
La gran pregunta es: ¿toda obra pública es un supuesto de expropiación? Porque en el Perú, lamentablemente nuestras autoridades acostumbran ejecutar obras públicas absurdas, carentes de contenido. En Tumbes hay una plaza para el árbitro de fútbol. Probablemente si este año nos va bien en el Mundial van a querer hacer una plaza para la selección del mundial. ¿Y eso es necesidad pública? Con lo cual yo considero que no necesariamente todas las obras públicas son de necesidad pública. Y habría que exponer de qué obra pública se trata para ver si es de necesidad pública. Y yo creo que sí, porque no necesariamente las situaciones se solucionan en blanco y negro. Y yo planteo ese primer gris o ese primer matiz. No siempre una obra pública debería ser supuesto de expropiación.
Segundo matiz: normalmente la doctrina acepta que necesidad pública es aquel supuesto que beneficia a la colectividad en general. Nos referimos a un colegio, un hospital, un aeropuerto, una carretera. Puede ser que yo jamás utilice esa carretera porque probablemente nunca vaya a Chosica y no utilice la ampliación de la Ramiro Prialé, o probablemente nunca vaya a un hospital público porque el estudio donde trabajo me da un seguro privado. Potencialmente lo puedo utilizar. Con lo cual esa potencialidad de usar ese servicio público genera, en teoría, un beneficio para toda la colectividad. Por eso es que todos lo aceptamos.
El cuestionamiento es si puede haber una expropiación para un grupo determinado. Y normalmente la respuesta es que no. Y eso también creo que tiene algún matiz. Podríamos expropiar, por ejemplo, para los damnificados por el fenómeno del Niño costero, personas que han perdido su casa y que en ese supuesto son doscientas familias identificadas. ¿Ese es un supuesto de necesidad pública o beneficia sólo a esas personas?
Yo creo que ahí la necesidad pública tiene un matiz interesante. Discutible, evidentemente. Para mí ese supuesto sí es necesidad pública, porque el fenómeno ha sido de tal trascendencia y nos ha afectado directa o indirectamente a todos, que solucionar ese problema de vivienda de esas doscientas familias que se quedaron sin casa es un problema que trasciende a esas doscientas familias, porque nos impacta a todos. Es mi opinión evidentemente, probablemente muchos de ustedes estén en desacuerdo conmigo. Con lo cual de entrada yo planteo que la necesidad pública es un concepto que tiene un montón de matices y depende en qué posición tomemos.
Continúa…
Publicada el: 30 May de 2018 @ 12:24
