Estrategias de defensa: activa y pasiva. Clase 7 del Taller de Litigación Oral LP

En el séptimo programa del Taller de Litigación Oral de LP, desarrollamos en qué consiste la estrategia de defensa activa y estrategia de defensa pasiva.

Sobre el taller de litigación oral LP

Las clases tratan sobre la correcta aplicación de las técnicas de litigación oral tanto al momento de redactarlas como al oralizarlas. Son transmitidas en el programa conducido por Diego Valderrama Macera, formador en técnicas de litigación oral acreditado por ABA ROLI-EE. UU./México (American Bar Association Rule of Law Initiative), director del taller de litigación oral y redactor de nuestra área penal.

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Estrategia de defensa activa (o positiva)

La defensa activa consiste en plantear al juzgador un relato alternativo de lo sucedido, una versión que «competirá» con la teoría del caso fiscal a efectos de generar convicción al juez.

Por citar un ejemplo, en caso de que la defensa plantee una causal de exculpación o de justificación, como lo sería una legítima defensa, necesariamente debe acreditar la concurrencia de los presupuestos que la configuran. Asimismo, en caso  de que la defensa no opte en postular una figura de dogmática penal, sino que alegue una coartada —como, por ejemplo, que su patrocinado no se encontraba en el lugar de los hechos delictivos al tiempo de la comisión del delito, sino que llegó ahí minutos después de consumado—, dicha defensa también tendrá que proponer prueba de descargo para ese fin.

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Sin embargo, la adopción de una estrategia activa no libera del onus probandi (carga probatoria) del representante del Ministerio Público. Por tal razón, es correcto afirmar que, así la defensa no haya logrado sustentar su contrahipótesis, de ninguna manera este hecho puede significar de manera inmediata la responsabilidad penal del imputado, ya que esta siempre se encontrará condicionada a que el fiscal cumpla con acreditar su teoría del caso.

Estrategia de defensa pasiva (o negativa)

La estrategia de defensa pasiva también recibe la denominación de defensa negativa en razón de que su actividad consiste en negar la imputación fiscal, en el sentido de exponer sus falencias argumentales, además de revelar que los medios probatorios no alcanzarán el estándar probatorio requerido para una condena.

La inexistencia de prueba material de cargo impide al juez realizar una valoración correspondiente; por ende, no podrá arribar a un grado de certeza respecto de la tesis fiscal.

Lea también: ¿En qué consiste la «defensa pasiva» y la «defensa activa»? [Exp. 7190-2016-5]

¿Duda razonable o insuficiencia probatoria?

La adopción de una estrategia de defensa activa tiene la finalidad de generar duda. La duda es un estado mental del juzgador, una balanza perfectamente equilibrada entre la confirmación y la negación de la hipótesis fiscal y su contrahipótesis presentada por la defensa. Este estado neutro impide que el juez confirme una y niegue la otra; y, como consecuencia, corresponderá absolver por duda razonable.

Por otro lado, al adoptar una estrategia de defensa pasiva tenemos la misión de exponer las debilidades de teoría del caso fiscal, de manera que el juzgador estime que la prueba incriminatoria no basta para una condena, de modo que en la labor fiscal se advierta una insuficiencia probatoria.

Al respecto, la Corte Suprema ya se pronunció en el mismo sentido de la aclaración terminológica presentada en esta sesión:

[…] Es así que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las que existen son mínimas, y en la duda razonable, en cambio, existen pruebas tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es precisamente ante ese supuesto que se aplica la presunción de inocencia.[RN 2000-2019, Lima Sur]

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