Ocho criterios para diferenciar el contrato administrativo del contrato privado

El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo Esencial del Derecho». Ahí destaca el libro Aspectos jurídicos de la contratación estatal (Lima, 2019), escrito por el profesor Juan Carlos Morón Urbina y la asesora legal Zita Aguilera Becerril. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera concisa y ágil, cuáles son los criterios para identificar al contrato administrativo. 

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Las características del contrato administrativo

En este estado del análisis, conviene preguntarnos cuál es la característica que hace que un contrato sea calificado como administrativo y lo diferencia del contrato privado. ¿Será la determinación expresa de la ley, la voluntad administrativa que se plasma en el contrato o la naturaleza misma de la relación que precede al contrato mismo?

A lo largo de la evolución de la disciplina se han ido empleando y descartando diversos criterios:

1. Criterio subjetivo

Reconoce al contrato administrativo como categoría especial en razón del sujeto que lo celebra: la administración pública. Así, se caracterizaría al contrato administrativo por la participación de un sujeto público (estatal o no estatal) en ejercicio de la función administrativa como parte del contrato. Como parece obvio, la existencia de contratos celebrados por los organismos públicos, pero bajo régimen privado, desmiente este criterio.

2. Criterio de la jurisdicción

Inicialmente fue el criterio más empleado, porque entiende que debemos reconocer al contrato administrativo según la jurisdicción aplicable, según sea el Consejo de Estado o el fuero común, para conocer los contenciosos que se generen en su ejecución. Este criterio, de origen francés, ya no corresponde con la realidad actual, pues de acuerdo a diversas legislaciones las controversias que surgen en la ejecución de un contrato administrativo deben ser resueltas por el Poder Judicial en vía contencioso-administrativa; o en otros casos, como el nuestro, mediante arbitraje y conciliación.

3. Criterio formal

Según este criterio, la categoría de contrato administrativo la determina el modo de formación del contrato, esto es, el proceso de selección previo (licitación o concurso público) para seleccionar al contratista. No obstante, cabe precisar que hay contratos celebrados entre privados que también se derivan de un proceso de selección, así como contratos del Estado en vía directa, por lo que no consideramos que este criterio sea el que determine la categoría de contrato administrativo.

4. Criterio teleológico

Por este criterio se afirma que el contrato administrativo y la necesidad de un régimen especial queda atribuida por la finalidad de servicio público y de atención de necesidades de interés público que estos contratos persiguen.

5. Criterio de los recursos públicos involucrados

Conforme a este criterio se considera que, al involucrarse recursos públicos en su ejecución, el contrato administrativo requiere de una normativa específica distinta al derecho común. No obstante, los contratos de asociaciones público-privadas y concesiones que no involucran recursos dinerarios —de pasivo o activo del Estado también son administrativos.

6. Criterio del objeto

Para quienes afirman esta posición, lo determinante para calificar a un contrato como administrativo es el objeto creado, las obligaciones públicas.

7. Criterio de legalidad

El criterio más neutro es el que afirma que el contrato administrativo se deriva de la voluntad del legislador, quien califica a un contrato como administrativo por una decisión discrecional que crea el régimen particular.

8. Criterio de relación entre las partes

En esta tesis los contratos administrativos se identifican como tales cuando en ellos existen cláusulas o prerrogativas exorbitantes para los organismos públicos, que determinan una subordinación particular del contratista. Entre las prerrogativas exorbitantes se reconocen la prerrogativa de interpretación administrativa del contrato, es decir la de dictar al contratista resoluciones interpretativas vinculantes desde que son emitidas; la prerrogativa sancionadora por incumplimientos del contratista; la prerrogativa de cancelar procesos de selección; la prerrogativa de anular actos contractuales; la prerrogativa de resolución contractual directa; la prerrogativa modificatoria unilateral de las prestaciones; la prerrogativa de reasumir la prestación en caso de incumplimiento; y la prerrogativa de dirección y control de la ejecución contractual, es decir la posibilidad de dar órdenes, instrucciones y mandatos vinculantes a la otra parte.