Fundamento destacado: Noveno. […] Por un lado, en la acusación fiscal se afirmó que la ausencia de carencias sociales permitía agravar la culpabilidad (foja 185 del cuaderno de etapa intermedia). Esta afirmación no es correcta. La circunstancia de carencias sociales, descrita en el literal a) del artículo 45 del Código Penal, opera como una razón para depreciar la pena, no para incrementarla.
Sumilla. Apelación acusatoria fundada en parte y apelación defensiva infundada
1. De entrada, se llama la atención sobre dos asuntos. El primero tiene que ver con que, en el presente proceso especial, no existen garantías suficientes para condenar al absuelto. Es necesario una modificación legislativa sobre ello. El segundo consiste en que el requerimiento acusatorio no describió claramente los hechos objeto del proceso penal. Si bien no se determina la inexistencia de una imputación, no puede dejarse de señalar que la relación fáctica debe expresar la manera en que se desarrollaron los hechos, así como el tiempo y el espacio en que acontecieron. No se trata de trasladar el contenido de los elementos de convicción, explicar cómo se descubrió el hecho o formular el juicio de imputación o tipicidad.
2. En lo que respecta al Caso n.º 1, la sentencia de vista motivó de modo insuficiente y aparente. No se analizó, desde la pragmática, el mensaje de contenido delictivo que habría proferido el encausado IVÁN MARX CAJO GARCÍA durante la comunicación telefónica con el abogado Rotnny Sairitupac Pacheco.
Además, no se explicó cuál sería el sentido alternativo de la frase proferida, que la tornaría ambigua o dudosa. Por tanto, se declara la nulidad del juicio para debatir y emitir sentencia sobre este extremo.
3. En relación con el Caso n.º 2, la pericia de fonética no es el único elemento que puede acreditar la vinculación del encausado con la conversación telefónica de contenido criminal que se sostuvo con el abogado Marco Aguado Ventura. La diversa prueba invocada por el Tribunal a quo, que acompaña a la inmediación, es suficiente. Por otro lado, la determinación judicial de la pena es correcta, no existen motivos fundados para incrementarla a diez años de privación de libertad, como pretende el MINISTERIO PÚBLICO.
4. En lo atinente al Caso n.º 3, el Tribunal Supremo considera que existe motivación insuficiente en la sentencia de vista y por tanto se ha de decretar su nulidad. En la renovación del acto procesal, luego del juicio respectivo, debe existir análisis de lo que se pretende reprimir con el tipo delictivo, del contexto de los hechos imputados y del conjunto probatorio.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
APELACIÓN N.° 177-2023, ICA
SENTENCIA DE APELACIÓN
Lima, ocho de marzo dos mil veinticuatro
VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO PÚBLICO (foja 5781) y el encausado IVÁN MARX CAJO GARCÍA (foja 589[1]) contra la sentencia del treinta de noviembre de dos mil veintidós (foja 472), emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Ica, que absolvió al citado encausado de la acusación fiscal por el delito de cohecho pasivo específico —Caso n.º 1— y por el delito de tráfico de influencias —Caso n.º 3—, y lo condenó como autor del delito de cohecho pasivo específico —Caso n.º 2—, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Anticorrupción del distrito fiscal de Ica, le impuso ocho años de pena privativa de libertad, trescientos sesenta y cinco días-multa, inhabilitación por ocho años, así como la obligación de cancelar S/ 7500 (siete mil quinientos soles) por concepto de reparación civil a favor de la víctima.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Del procedimiento en primera instancia
Primero. A través del requerimiento del veintidós de octubre de dos mil dieciocho (foja 4 del cuaderno de etapa intermedia), el MINISTERIO PÚBLICO formuló acusación contra IVÁN MARX CAJO GARCÍA por dos delitos de cohecho pasivo específico y uno de tráfico de influencias. El requerimiento fue subsanado y presentado de nuevo el veintiséis de julio de dos mil diecinueve (foja 161 del cuaderno de etapa intermedia). Posteriormente, se incorporaron dos aclaraciones de la acusación, del seis de noviembre de dos mil diecinueve y del treinta de enero de dos mil veinte (fojas 247 y 301 del cuaderno de etapa intermedia).
El relato fáctico abarcó tres casos:
1.1. Caso n.° 1: entre el dieciocho de abril y el doce de junio de dos mil quince, el encausado IVÁN MARX CAJO GARCÍA, fiscal adjunto provincial provisional del Tercer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ica, estuvo a cargo de la Carpeta Fiscal n.° 3674-2014, que contenía la investigación seguida contra Blanca Lorena Napa Ochoa y otras personas por el delito de falsedad ideológica, entre otros.
En ese contexto, a las 17:49 horas del veintinueve de abril de dos mil quince, el encausado se comunicó telefónicamente con el abogado Rotnny Sairitupac Pacheco. Este último le indicó al primero que tenían en común un caso de apropiación ilícita, en el que la denunciada era su representada Blanca Lorena Napa Ochoa. El encausado IVÁN MARX CAJO GARCÍA, solicitando una promesa de beneficio económico, le respondió que tenían que subirla a la balanza porque nada era gratis en la vida y que lo llame para que le entregue los datos y pueda revisarlo en el despacho[2].
El caso fiscal fue archivado, conforme a lo acordado en la conversación.
1.2. Caso n.° 2: desde el veintitrés de abril de dos mil quince hasta el trece de mayo del mismo año, el encausado IVÁN MARX CAJO GARCÍA fue designado como responsable de la Carpeta Fiscal n.° 995-2015, que comprendía la investigación contra Oscar Enrique Herrera Aparcana por el delito de tenencia ilegal de armas. El abogado defensor de este investigado era Marcos Alejandro Aguado Ventura.
En esa línea, el treinta de abril de dos mil quince, a las 17:49 horas, se produjo una llamada telefónica entre el abogado Marcos Alejandro Aguado Ventura y el encausado IVÁN MARX CAJO GARCÍA. En ella, los interlocutores conversaron sobre dos asuntos: las circunstancias que el encausado iba proponer para “no aperturar nada” y la solicitud de “dos lucas”, “tres” y “dos quinientos”[3]. La conversación tenía por finalidad influir en las diligencias y en la decisión de la investigación seguida contra Oscar Enrique Herrera Aparcana.
El caso fue archivado a través de la Disposición de Archivo n.° 01-2015-MP-2°FPPC, del trece de mayo de dos mil quince.
1.3. Caso n.° 3: El tercer caso ocurrió en fecha no determinada, pero en el tiempo en que el encausado IVÁN MARX CAJO GARCÍA era fiscal adjunto provincial provisional del Tercer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ica: desde el treinta de marzo hasta el doce de junio de dos mil quince.
El encausado conversó con el abogado defensor Jesús Chávarry Carahuatay. Este último le indicó que lo podía apoyar de cierta manera y el encausado respondió: “ya pues doctor, usted dirá, nada es gratis en la vida”. El abogado señaló que le deje conversar con su patrocinado y la familia. En seguida, el encausado manifestó que “los delitos se van al tacho, quedando solamente homicidio culposo”, que se podía hacer el control de acusación solo por ese delito y llegar a un principio de oportunidad, para que así “su patrocinado quede limpio de polvo y paja”. El abogado contestó que lo llamaría en cuanto converse con su patrocinado y la familia[4]. El encausado intercedería ante Jaime Enrique Ortega Gómez, fiscal de Cañete.
Los Casos n.° 1 y 2 fueron calificados como cohecho pasivo específico, conforme al segundo párrafo del artículo 395 del Código Penal, mientras que el Caso n.° 3 fue considerado como tráfico de influencias, previsto en el primer y segundo párrafo del artículo 400 del Código Penal.
Segundo. El auto de enjuiciamiento, del treinta de enero de dos mil veinte (foja 313 del cuaderno etapa intermedia), y el auto de citación a juicio oral, del trece de julio de dos mil veintidós (foja 127), dieron lugar a la etapa de juzgamiento. El juicio oral inició el veinticinco de agosto de dos mil veintidós (foja 239) y se llevó a cabo en diferentes sesiones hasta el veintinueve de noviembre del mismo año, según actas (fojas 284, 298, 308, 322, 329, 336, 340, 377, 387, 398, 402, 414, 431, 451, 455 y 467).
Tercero. El treinta de noviembre de dos mil veintidós, la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Ica emitió sentencia (foja 472). Por una parte, absolvió IVÁN MARX CAJO GARCÍA de la acusación fiscal por el delito de cohecho pasivo específico —Caso n.º 1— y por el delito de tráfico de influencias —Caso n.º 3—. Por otra parte, lo condenó como autor del delito de cohecho pasivo específico —Caso n.º 2—, en agravio del Estado. En consecuencia, se le impuso ocho años de pena privativa de libertad, trescientos sesenta y cinco díasmulta, inhabilitación por ocho años y la obligación de cancelar S/ 7500 (siete mil quinientos soles) por concepto de reparación civil a favor de la víctima, representada por la Procuraduría Pública Anticorrupción del distrito fiscal de Ica.
Cuarto. Contra la sentencia de primera instancia, el MINISTERIO PÚBLICO y el sentenciado IVÁN MARX CAJO GARCÍA promovieron recursos de apelación (fojas 578 y 589).
La impugnación del MINISTERIO PÚBLICO comprendió los extremos absolutorios y la cuantía de la pena del extremo condenatorio. En general, se denunció motivación insuficiente y aparente. Los argumentos concretos fueron los siguientes:
(i) En relación con el Caso n.° 1, se insistió en que la frase proferida por el encausado —“hay que subirla a la balanza nomás, tú sabes que nada es gratis en la vida”— encierra una solicitud implícita de beneficio económico, suficiente para configurar el tipo delictivo. En este extremo, se pidió la revocatoria y, en consecuencia, la condena por diez años de privación de libertad.
(ii) En lo tocante al Caso n.° 2, se argumentó que no existieron motivos para que el colegiado impusiera el extremo mínimo de la pena privativa de libertad, conforme al artículo 45 del Código Penal. Se indicó que en la acusación se pidió la pena de diez años de privación de libertad por la lesión del bien jurídico, el impacto social y la conducta obstruccionista del investigado —no proporcionó una muestra de voz para la pericia fonética—. En esa línea, se pidió que se incremente la pena a diez años de privación de libertad.
(iii) En referencia al Caso n.° 3, por un lado, se afirmó que el delito de tráfico de influencias se consumó cuando el encausado IVÁN MARX CAJO GARCÍA llamó al fiscal Jaime Enrique Ortega Gómez para interceder a favor del abogado Jesús Chávarry Carahuatay. Por otro lado, se indicó que, en los tres hechos, el modus operandi del encausado era comunicarse con los abogados y pedir dinero indebido por intermedio de ellos con la frase “hay que subirlo a la balanza, nada en esta vida es gratis”. Asimismo, se aseveró que la existencia del proceso penal en el que se pretendía favorecer a una de las partes se acreditó con la declaración del testigo Jaime Ortega Gómez. Finalmente, se formuló una pretensión de revocatoria y se pidió la imposición de cinco años de pena privativa de libertad.
El encausado IVÁN MARX CAJO GARCÍA recurrió únicamente el extremo condenatorio y, por consiguiente, solicitó la revocatoria de la pena y la reparación civil. Siempre en relación con el Caso n.° 2, esbozó los siguientes argumentos:
(i) Que el Tribunal a quo supliera la ausencia de una pericia fonética con la invocación del principio de inmediación constituye un grave vicio de motivación.
(ii) En la sentencia no se motivó la conclusión de que su voz es diametralmente equivalente a la del audio que se le atribuye.
(iii) La determinación diametral del espectro de voz solo podía establecerse mediante una pericia fonética, que es la prueba idónea. No a través de intuiciones o corazonadas. Por tanto, no se alcanzó el estándar de prueba científica exigible y se generó un supuesto de insuficiencia probatoria.
[Continúa…]
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[1] En adelante se aludirá a la foliación del cuaderno de debates, salvo mención expresa de lo contrario.
[2] En la acusación fiscal (foja 164 del cuaderno de etapa intermedia) se consignó literalmente lo siguiente: “NN (hoy identificado como Rotnny W Saraitupac Pacheco) menciono a IVÁN CAJO IVÁN CAJO IVÁN CAJO que tienen en común un caso de Apropiación Ilícita, agregando que la denunciada es BLANCA LORENA NAPA OCHOA BLANCA LORENA NAPA OCHOA BLANCA LORENA NAPA OCHOA, indicando NN (hoy identificado como Rottny W Saraitupac Pacheco) que el caso lo tiene él, comentando NN(hoy identificado como Rotnny W Saraitupac Pachec NN o) que es abogado y está representando a la denunciada, señalando IVÁN CAJO IVÁN CAJO IVÁN CAJO que tienen que subirlo a la balanza porqu que tienen que subirlo a la balanza porque nada es e nada es gratis en esta vida, gratis en esta vida, estando de acuerdo NN (hoy identificado como Rotnny W Sairitupac Pacheco) IVÁN CAJO indicó a éste que mañana lo llame para que le entregue los datos y todo para que lo revise en el despacho” [sic].
[3] El texto consignado por la fiscalía en la acusación, de verbo ad verbum, es como sigue (foja 167 del cuaderno de etapa intermedia): “DOCTOR AGUADO/MARCOS AGUADO/ DOCTOR AGUADO/MARCOS AGUADO/MARQUITOS DOCTOR AGUADO/MARCOS AGUADO/MARQUITOS le comento a MARQUITOS NN(M)/DOCTOR (hoy identificado como Iván Max Cajo G NN(M)/DOCTOR arcía) que ya se comunicó con él y le va a devolver la llamada de 6 o 6 ½ que está llegando para conversar y es ahí donde lo tiene que llamar; DOCTOR (hoy identificado como Iván Max Cajo García) DOCTOR menciono que va a proponer las circunstancias por el lado “de que si bien es cierto dice que el a de que si bien es cierto dice que el arma esta inop rma esta inoperativa y eso lo han manejado, pero si erativa y eso lo han manejado, pero sin embargo, yo les voy a decir y las balas que encontraron?, los cartuchos? son operativos y el Código dice: Municiones y armas de fuego, cualquiera de los dos (2)”, DOCTOR AGUADO asintió y recomendó que le (2)” advierta de que están indagando por el nombre de JESUS porque presumen de que esas armas le pertenecen por eso se quiere aperturar la investigación pero si se archiva ‘¿cómo es?’ para no aperturar nada, además que le indique que su superior quiere que se apertura la investigación para investigar quien es ese JESUS; DOCTOR (hoy identificado como Iván Max Cajo García) DOCTOR explicó que le va a decir que va con un grupo de inteligencia para que ellos averigüen todos esos datos; DOCTOR AGUADO agregó le comunique que hay dos cosas “las municiones” y que quieren aperturar porque su jefe inmediato le ha dicho que de una vez se investigue quien es ese JESUS pero le dé la opción “como el DOCTOR AGUADO es mi pata y pata también del superior, el superior me ha dicho que hable con el pata ver si esto quiere que lo matemos acá, lo matamos ahorita”; DOCTOR (hoy identificado como Iván Max Cajo García) asintió e indico que espera su asintió e indico que espera su llamada, por último DOCTOR AGUADO/MARCO le consulto llamada cuanto le va a pedir, recomendado que le pida DOS(2) LUCAS; DOCTOR (hoy identificado como Iván Max Cajo García) señalo que mejor le pide señalo que mejor le pide TRES (3); DOCTOR MARCOS AGUADO estuvo de acuerdo y al último quedo en DOS QUINIENTOS” al último quedo en DOS QUINIENTOS [sic]
