Jurisprudencia del artículo 399 del Código Penal.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

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Observatorio de Jurisprudencia Penal
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Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo*
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

*Artículo modificado por los siguientes dispositivos:

  1. Ley 28355, publicada el 6 de octubre de 2004 (link: bit.ly/47j6LUr).
  2. Ley 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013 (link: bit.ly/3DHBjlh).

Concordancias

C: arts. 39, 41; CP: arts. 12, 29, 36, 47-61, 92, 93, 393, 398, 425; NCPP: arts. 268, 286.

Jurisprudencia del artículo 399 del Código Penal

  • Corte Suprema

    1. Dos condiciones que deben concurrir en el sujeto activo de la negociación incompatible: ser funcionario o servidor público e intervenir en contratos y operaciones por funciones derivadas de su cargo [Casación 1687-2024, Junín, f. j. 5]. Link: lpd.pe/215X34
    2. En la negociación incompatible es posible aceptar la participación a título de cómplice de un tercero que solo requiere que el particular realice un aporte significativo en la ejecución del hecho delictivo [Casación 2528-2023, Puno, f. j. 10]. Link: lpd.pe/pYWyv
    3. Ya se tiene línea jurisprudencial de que en los delitos de negociación incompatible no cabe la duplicidad del plazo de prescripción [Casación 2867-2023, Huánuco, f. j. 5]. Link: lpd.pe/2rWAm
    4. Negociación incompatible: Configuración requiere que, en la irregularidad de la adquisición de bienes, el agente tenga un interés indebido (actúa para obtener un beneficio económico), ni siquiera una participación efectiva en el negocio y, menos, un concierto con un tercero [Casación 123-2023, Callao, f. j. 3]. Link: lpd.pe/pq5dr
    5. NUEVO: Negociación incompatible: Al tratarse de un delito especial, si bien no se da la coautoría (porque cada uno responde por el deber incumplido del cargo que ostenta), es posible la participación [Casación 2205-2022, Lima, f. j. 7]. Link: lpd.pe/0mvON
    6. Negociación incompatible: El interés indebido no necesariamente implica un contenido económico patrimonial [Casación 1571-2021, Ayacucho, f. j. 10]. Link: lpd.pe/k8rB3
    7. El «interés indebido» en el delito de negociación incompatible implica que el agente actúe como particular interesado [Casación 934-2021, Huancavelica, f. j. 4]. Link: lpd.pe/pmYo8
    8. No cumplir con los requisitos del concurso público contribuye a la materialización del delito de negociación incompatible [Casación 1584-2021, Callao, f. j. 17]. Link: lpd.pe/koQ7O
    9. Que no exista un resultado lesivo con contenido patrimonial no significa que el delito de negociación incompatible no se configuró [Casación 1877-2021, Lima, ff. jj. 13-14]. Link: lpd.pe/k8LQQ
    10. Negociación incompatible: El interés indebido comprende un «interés inicial» y un «interés posterior» de forma excluyente o concurrente [Casación 1877-2021, Lima, ff. jj. 9-12]. Link: lpd.pe/2GoR6
    11. Negociación incompatible: Dado que se está ante un delito de peligro, se admite la posibilidad de imponer una reparación civil que comprenda el daño a la imagen de la institución [Casación 13-2021, Arequipa, f. j. 14]. Link: bit.ly/3LYry5Y
    12. Que en el delito de negociación incompatible no esté tipificado la participación necesaria no significa que no se sancione al extraneus, pues existen varios delitos que, a pesar de no contemplarlo, admiten la complicidad delictiva (Suprema se aparta de la Casación 184-2020, Lima Norte) [Casación 1523-2021, Áncash, ff. jj. 4-5]. Link: bit.ly/42vCheA
    13. El error por sí solo, en un proceso de selección, no configura el tipo de negociación incompatible si no se comprueba el actuar doloso [Casación 243-2020, Lambayeque, f. j. 11.1-2]. Link: bit.ly/3pwX838
    14. La distinción entre la negociación incompatible y la colusión radica en que no se trata de un delito de encuentro, sino de peligro abstracto que no exige la concertación, por lo que no se admite la complicidad (Suprema ratifica la Casación 841-2015, Ayacucho) [Casación 184-2020, Lima Norte, ff. jj. 9-15]. Link: bit.ly/3O1OeET
    15. No hace falta que se ocasione un perjuicio económico o un daño inminente para configurar la negociación incompatible, pues se está ante un delito de «peligro abstracto» [Casación 396-2019, Ayacucho, f. j. 5]. Link: bit.ly/3mJeQiJ
    16. Negociación incompatible: No se exige acreditar el vínculo entre el sujeto activo y los favorecidos, pues en este ilícito el agente no se pone de acuerdo con nadie y actúa solo [Casación 1946-2019, Junín, ff. jj. 9-10]. Link: bit.ly/3ntbGzE
    17. El delito de negociación incompatible admite la participación punible del extraneus que realiza un aporte significativo en la ejecución del delito, conoce el interés indebido del funcionario público en una operación o contrato a su cargo y tiene la finalidad de obtener un beneficio de ello [Casación 1895-2019, Selva Central, f. j. 5]. Link: bit.ly/40yNdaR
    18. La negociación incompatible no es un delito de peligro concreto, sino abstracto y la participación del extraneus es a título de cómplice (Suprema se aparta de la Casación 841-2015, Ayacucho) [Casación 1765-2019, Lima, f. j. 1.5-1.7]. Link: bit.ly/42y8fH7
    19. Trasladar los fondos bancarios de la municipalidad, de una cuenta a plazo fijo a una de fondo común (previo cambio de dólares a soles), es una conducta conscientemente peligrosa [Casación 1494-2019, Cusco, f. j. 4]. Link: bit.ly/3BjaNO3
    20. Negociación incompatible: Cuando el tipo hace referencia a «cualquier contrato» es irrelevante la naturaleza civil o laboral-público del contrato; basta con que el contratado preste servicios profesionales, tenga un encargo específico y perciba un pago establecido por el Estado [Casación 307-2019, Áncash, f. j. 7]. Link: bit.ly/3MmxEi0
    21. Negociación incompatible: El verbo rector «se interesa» hace alusión a que el agente busca un beneficio personal o de tercero, no necesariamente de carácter económico, sino de cualquier naturaleza [Casación 49-2019, Ayacucho, f. j. 2.6-2.10]. Link: bit.ly/44HzVvm
    22. El «interés debido» en el delito negociación incompatible puede ser directo (el agente por razón de su cargo actúa en los actos jurídicos mostrando un interés propio), indirecto (el agente utiliza un intermediario para realizar la conducta típica) y por acto simulado (el agente aparenta la defensa de los intereses públicos, pero en realidad antepone los privados [Casación 1059-2018, Huánuco, f. j. 9]. Link: bit.ly/3nALovs
    23. El delito de negociación incompatible es de peligro concreto y exige la creación de un riesgo (resultado) que debe probarse para consumarse [Casación 231-2017, Puno, f. j. 14]. Link: bit.ly/3qlYzC5
    24. Negociación incompatible: No cabe la modalidad omisiva del elemento normativo «interesarse directamente», pues ello significaría reprimir el solo carácter administrativo [Casación 67-2017, Lima, f. j. 53]. Link: bit.ly/3psujF4
    25. Los defectos administrativos en un proceso de contratación, en situación de emergencia, no son suficientes para acreditar responsabilidad, sino que requiere de un elemento externo, como el interés indebido (caso Wilfredo Oscorima) (doctrina jurisprudencial) [Casación 23-2016, Ica, f. j. 4.55]. Link: bit.ly/3nJu5ZB
    26. Los defectos administrativos que pueden ser «regularizados» en los «contratos en situación de emergencia» no tienen, por sí solos, relevancia penal (doctrina jurisprudencial) [Casación 841-2015, Ayacucho, ff. jj. 16-20]. Link: bit.ly/3ppp7Sb
    27. Dos elementos típicos del delito de negociación incompatible: el interés debido y la búsqueda de un provecho propio o de un tercero (doctrina jurisprudencial) [Casación 841-2015, Ayacucho, ff. jj. 34-36]. Link: bit.ly/3I5wPHU
    28. Concurso aparente: El delito de negociación incompatible no abarca un supuesto de patrocinio ilegal, pues en este solo se requiere que el agente sea funcionario y servidor público, sin ninguna función específica en relación con interés particular, y que patrocine esos intereses ante la Administración [RN 666-2016, Áncash, f. j. 10]. Link: lpd.pe/26Bq9
    29. Negociación incompatible: El área de acción no comprende todos los actos jurídicos, sino solo los contratos y operaciones estatales de contenido económico (caso Petroaudios) [RN 677-2016, Lima, f. j. 4.1.19]. Link: bit.ly/3W08rwJ
    30. Negociación incompatible: Al no atentar directamente contra el patrimonio estatal, no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción [RN 2464-2014, Lima, f. j. 6]. Link: bit.ly/3MlVIBp
    31. Regidor que suscribe un contrato de obra, involucrando «aportes de la municipalidad», comete delito de aprovechamiento indebido de cargo [RN 3635-2013, Junín, f. j. 4]. Link: bit.ly/42t9Hez
    32. Negociación incompatible: Si la contribución a los hechos se ubica en una fase anterior a la ejecución del delito, cuando el funcionario tuvo la atribución para contratar, su participación es como «cómplice» [RN 1024-2013, Ica, f. j. 5]. Link: bit.ly/3W0CNiE
    33. Negociación incompatible: No se exige la existencia de un perjuicio real o potencial para el Estado [RN 1318-2012, Lima, f. j. 12]. Link: bit.ly/3I4W90v
    34. Negociación incompatible: Para ser autor, no basta con ser funcionario o servidor; se debe tener facultades y competencias para intervenir en los contratos y las operaciones que realiza el Estado [RN 253-2012, Piura, f. j. 2.2]. Link: bit.ly/3pwYDyi
    35. Si los actos de interés están orientados hacia actos administrativos diferentes a contratos y operaciones no se configura el delito de negociación incompatible [RN 578-2011, Junín, f. j. 4]. Link: bit.ly/41rdck5
    36. Para que las irregularidades administrativas, en el trámite de un procedimiento, configuren el delito de negociación incompatible deben estar acompañado del «interés» particular [RN 2641-2011, Lambayeque, f. j. 4]. Link: bit.ly/3O7V7of
    37. Exigencias típicas del delito de negociación incompatible: intervenir por razón del cargo; indebidamente interesarse directa o indirectamente o por acto simulado; en provecho propio o de tercero, el objeto de interés es el contrato u operación y requiere el dolo directo [RN 2770-2011, Piura, f. j. 3.1]. Link: bit.ly/3LJYvTF
    38. Para configurar el delito de negociación incompatible, se requiere que funcionario o servidor público intervenga en el marco de la «contratación pública» [RN 832-2010, Piura, f. j. 3]. Link: bit.ly/3I5tyZ2
    39. Para que una conducta omisiva constituya el delito de negociación incompatible debe transgredir los roles de negociación y representación pública [RN 661-2009, Lima, f. j. 5]. Link: bit.ly/3BlSisg
    40. Trabajador que se limita a indagar sobre las cotizaciones para la adquisición, mas no tiene incidencia ni decisión en la buena pro, no comete el delito de «negociación incompatible» [RN 4259-2008, Tumbes, f. j. 3]. Link: bit.ly/42S3IQi
    41. La duplicidad del plazo de prescripción no aplica en la negociación incompatible, porque no es un delito que desmedre el patrimonio estatal [Apelación 123-2021, Lima, f. j. 2.8]. Link: bit.ly/3MGVXHX

  • Corte Superior 

    1. Negociación incompatible: El «interés indebido» debe entenderse como un desdoblamiento en el actuar del agente (representa a la Administración pública y a la vez sus intereses particulares de carácter económico) [Exp. 2740-2018-4, f. j. 2.5]. Link: lpd.pe/2P9nV
    2. Negociación incompatible: No resulta aplicable el principio de confianza, por cuanto la sola confianza psicológica en su subordinado no lo exime del deber de garante de revisar el contenido del documento que firma (caso Vladimir Cerrón) [Exp. 01122-2018-27, f. j. 6.7.9]. Link: bit.ly/3pBA2bL
    3. El delito de negociación solo es pasible de cometerse mediante dolo directo y es incompatible con el dolo eventual [Exp. 00031-2017-7, ff. jj. 25-26]. Link: bit.ly/3GO9j1f
    4. No es posible establecer una imputación conjunta, sino alternativa, por los delitos de colusión desleal y negociación incompatible [Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Lima, 2011]. Link: bit.ly/3LRLLdE
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