¿Cuándo se consuma la negociación incompatible? ¿Qué significa el interés indebido? [Casación 1059-2018, Huánuco]

1662

Fundamentos destacados. Séptimo. El delito negociación incompatible está tipificado en el artículo 399 del Código Penal y su texto literal es el siguiente: El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2, del artículo 36, del Código Penal.

Octavo. Se trata de un tipo penal “especial propio” y de “infracción del deber”, esto último se sustenta en que los deberes de “incumbencia institucional”9 y/o “especiales positivos” del funcionario y servidor público (agente público u obligado especial) se encuentran previstos no al interior del Código Penal o ley penal especial sino en normas extrapenales genéricas o específicas (el concepto penal de estos deberes se construye a partir del tipo penal remitiéndose a dichas normas).

El bien jurídico que se tutela subyace en la necesidad de preservar normativamente los deberes funcionales (imparcialidad, rectitud, objetividad, etc.) en la actuación funcionarial de los agentes públicos procurando un interés público frente a los intereses privados de los administrados en general y a los competidores ofertantes en los contratos o negocios estatales. Al respecto, se debe tener en cuenta que la actividad contractual del Estado es de singular relevancia para la sociedad, ya que los contratos públicos constituyen los instrumentos a través de los cuales el Estado busca satisfacer los problemas sociales, por ello, la necesidad de que siempre se elija al mejor postor, que tiene como contrapartida que los funcionarios públicos actúen de manera imparcial. De allí que el bien jurídico no protege el patrimonio y, en ese sentido, constituye un delito de peligro abstracto, que no requiere que se ocasione un perjuicio patrimonial para el Estado. Por tanto, el delito se perfecciona aun cuando el contrato u operación pueda redundar en un beneficio económico para el Estado, pues la prohibición normativa se fundamenta en la prevención de daños como consecuencia de la conducta imparcial del funcionario o servido público. Asimismo, no es requisito necesario para su configuración que estos de modo efectivo logren obtener una ventaja. En ese sentido, la Cámara Federal de Casación Penal de la Nación de Argentina, al interpretar el artículo 265 de su Código Penal, que constituye la fuente comparada del artículo 399 de nuestro Código Penal, señala que al tratarse del delito de negociación incompatible con el ejercicio de la función pública, resulta irrelevante la configuración de un perjuicio patrimonial a la Administración Pública, y que basta la parcialidad de la conducta de los funcionarios en miras del interés de una de las empresas intervinientes en el proceso de contratación, a fin de obtener un beneficio propio o de un tercero, para la configuración típica del delito en cuestión.

Noveno. Asimismo, este tipo penal contiene como elemento objetivo y normativo el interés indebido, objeto de debate y pronunciamiento, que conlleva a la gestión o actos que no se corresponden con el rol de una obligación especial, el funcionario o servidor muestra preocupación por un interés privado, ajeno al de la Administración. El momento del interés indebido es irrelevante, toda vez que la gestión se puede dar en cualquiera de las etapas del contrato u operación pública (preparatoria, selección, ejecución contractual y liquidación). El interés, conforme con la redacción del tipo penal, puede ser directo, indirecto o por acto simulado.

9.1. Interés directo: significa que el agente público, por razón de su cargo funcionarial, actúa en los contratos u otras operaciones mostrando un interés propio y particular, ya sea proponiendo, tomando una decisión, teniendo injerencia o absteniéndose a realizar16 los actos administrativos (objetivos y concretos) necesarios para conseguir los resultados en la contratación, con tendencia a un beneficio propio o a favor de tercero.

9.2. Interés indirecto: el agente utiliza un intermediario para realizar la conducta típica. Se acude a la interposición de otra persona como interesada, es decir, que ella aparezca frente a los demás como portadora de un interés personal sobre la realización del negocio u operación, cuando, en realidad, esta actúa motivada por el interés del agente en el desarrollo y conclusión del negocio en el cual interviene por su calidad y función.

9.3. Acto simulado, debe entenderse como la conducta del funcionario público que aparenta la defensa de los intereses públicos; sin embargo, lo que ocurre en la realidad es que antepone los intereses privados y particulares, sobre los públicos. Es negociar los contratos con empresas que simulan tener una titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor, o una diversa gama de actos ficticios y con empresas inexistentes.

Décimo. Este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre este elemento normativo del delito de negociación incompatible en los términos siguientes:

El término interés indebido, se debe entender como todo acto dirigido a anteponer el interés propio o de un tercero a los que se patrocina en nombre del Estado en un contrato o negocio, promoviendo así un beneficio irregular para sí mismo o para un tercero. En consecuencia, cuando un funcionario o servidor público, por razón de su cargo, participa en una contratación o negocio a nombre del Estado, tiene la obligación de desempeñarse en dicho procedimiento en forma diligente e imparcial. Si lo que busca el agente activo con su intervención irregular es beneficiarse a sí mismo o a un tercero, defrauda la confianza que se le ha conferido; tal actitud y conducta merece ser sancionadas penalmente al incurrir en el delito de negociación incompatible.

Décimoprimero. En la doctrina, Creus sostiene que el interés indebido es situarse ante el contrato u operación administrativa no solo como funcionario sino conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración –por eso se habla de un desdoblamiento del agente–. Interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares del tercero. Por su parte, Sancinetti señala que se configura cuando el funcionario realiza un acto desviado para la prosecución de un interés espurio, es decir, una injerencia orientada al beneficio, de tal modo que condiciona la voluntad negocial de la Administración al interés particular.

Décimosegundo. Con relación a la naturaleza o carácter del interés indebido, la descripción del tipo penal no lo restringe a un determinado interés. En ese aspecto, puede ser económico o de cualquier otra índole (por ejemplo, cuando actúa motivado por una enemistad política contra uno de los postores), consideración que está acorde con el bien jurídico protegido, pues como se anotó no es necesario para la configuración del delito un perjuicio o ventaja económica. Lo trascendental, entonces, es que ese interés privado sea incompatible con el de la Administración Pública.

Décimotercero. De este modo, el interés indebido en el delito de negociación incompatible implica una infracción grave y concluyente del deber especial positivo (actuación contra la normativa extrapenal, omisión o abstención de la exigencia extrapenal, etc.), conducta que afecta el bien jurídico protegido al que nos hemos referido.

Décimocuarto. Asimismo, la figura penal exige que el sujeto activo se interese “en miras” de un beneficio propio o de un tercero. Ello significa que su acción debe estar ineludiblemente dirigida subjetivamente a la obtención de un provecho por parte del autor mismo o de un tercero. El provecho debe inspirar al autor en la realización de su conducta. Lo expuesto no implica que el delito exija para su configuración la producción u obtención del beneficio, pues a pesar de no materializarse dicho provecho igual este se configura. El tipo penal se perfecciona en tales condiciones, aun cuando no se haya logrado la obtención de tal beneficio.


Sumilla. El interés indebido como elemento típico del delito de negociación incompatible. Este delito es un tipo penal especial propio y de infracción del deber. El bien jurídico que se tutela subyace en la necesidad de preservar normativamente los deberes funcionales (imparcialidad, rectitud, objetividad, etc.) en la actuación funcionarial de los agentes públicos. No se no protege el patrimonio y, en ese sentido, constituye un delito de peligro abstracto, que no requiere que se ocasione un perjuicio patrimonial para el Estado.

El interés indebido implica la gestión o actos que no se corresponden con el rol de una obligación especial, el funcionario o servidor muestra preocupación por un interés privado, ajeno al de la Administración Pública. Con relación a la naturaleza o carácter del interés indebido, la descripción del tipo penal no lo restringe a un determinado interés. En ese aspecto, puede ser económico o de cualquier otra índole.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Casación N° 1059-2018, Huánuco

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

Lima, veintitrés de junio de dos mil veintiuno

VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del investigado CARLOS ALFREDO CASABONNE STOESSEL contra la Resolución N.° 10 del tres de octubre de dos mil dieciséis[1], emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huánuco que confirmó la Resolución N.° 4 de primera instancia del nueve de junio de dos mil dieciséis[2], que declaró infundada la excepción de naturaleza
de acción –entiéndase improcedencia de acción–[3], que dedujo en la investigación que se le sigue como cómplice primario del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de negociación incompatible, en agravio de la Municipalidad Provincial de Huánuco.

Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

CONSIDERANDO

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

PRIMERO. Los actos procesales previos a la resolución que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción son los siguientes:

1.1. El 25 de setiembre de 2014, la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Huánuco-Cuarto Despacho emitió la Disposición N.° 4 que dispuso formalizar y continuar con la investigación preparatoria en contra de Jesús Giles Alipázaga (alcalde de la Municipalidad Provincial de Huánuco) y los funcionarios públicos Cléver Edgardo Zevallos Fretel, Emilio Teodoro Ruiz Moncada, Benjamín Vladimir Cruz Picón, Kevin Honorio Dueñas Carbajal, Franco Liyanage Alva y Dante Salas Castro, en calidad de autores; y otros dieciséis investigados (entre funcionarios y servidores públicos de la citada municipalidad) y el tercero Carlos Alfredo Casabonne Stoessel, en calidad de cómplices primarios por el presunto delito de negociación incompatible, en agravio de la referida municipalidad, representada por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Judicial de Huánuco (Procuraduría).

1.2. El 21 de mayo de 2015, se emitió la Disposición N.° 7 que amplió la Disposición N.° 4, a fin de comprender a Cléver Orlando Castañeda Ramón, Napoleón Huere Rosas, Edilberto Ramón Álvarez, Tomislavo Zecevich Acosta, Javier Ramón Dávila Figueroa, Emilio Teodoro Ruiz Moncada, Jesús Giles Alipázaga y Cléver Edgardo Zevallos Fretel, (autores) del mencionado delito. El 21 de octubre de octubre de 2015, mediante Disposición N.° 8 se amplió nuevamente la Disposición N.° 4, a fin de comprender a Dante Salas Castro (autor).

1.3. El 25 de enero de 2016, la defensa del investigado Carlos Alfredo Casabonne Stoessel dedujo excepción de improcedencia de acción.

1.4. El 9 de junio de 2016 el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huánuco, emitió la Resolución N.° 4 que resolvió declarar infundada la excepción deducida4. Ante esta decisión, el 15 de junio de 2016 la defensa interpuso el recurso de apelación.

1.5. El 3 de octubre de 2016, mediante la Resolución N.° 10 la Sala Penal de Apelaciones confirmó la Resolución N.° 4.

SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO

SEGUNDO. La defensa del investigado Casabonne Stoessel interpuso recurso de casación excepcional e invocó las causales de los incisos 1, 3 y 5, artículo 429, del Código Procesal Penal (CPP)[5]. Inició la fundamentación con la causal del inciso 5, con base en los siguientes agravios:

2.1. Con relación a la causal del inciso 5, la Sala Penal de Apelaciones se apartó de la doctrina jurisprudencial establecida en la Casación N.° 782-2015/Áncash, que constituye doctrina jurisprudencial obligatoria, y según la cual para configuración de los delitos de negociación incompatible y enriquecimiento ilícito no se requiere la intervención de un tercero. En su caso, se consideró la intervención de su patrocinado como cómplice primario, pese a que luego se publicó también la Casación N.° 841-2015/Ayacucho, que optaron por la teoría de la ruptura del título de imputación.

2.2. En cuanto a la causal del inciso 1, se afectaron los derechos al debido proceso y de defensa, puesto que la Sala Superior se limitó a transcribir lo que el fiscal señaló en la citada Disposición N.° 4, sin indicar qué supuestos se le atribuyen.

No se consideró que su accionar se limitó a la emisión y suscripción de la carta N.° UPC-049-2010, del 8 de abril de 2011, que remitió al presidente del Comité Especial de Promoción de la Inversión Privada de la Provincia de Huánuco (Cepri), en la que solicitó se deje sin efecto el Acuerdo del Concejo N.° 016-2011-MPHCO, del 29 de marzo de 2011, lo que efectuó en el ejercicio regular de un derecho (inciso 8, artículo 20, del CP).

2.3. Sobre la causal del inciso 3, cuestionó la errónea interpretación del interés indebido en el tipo penal de negociación incompatible, puesto que la conducta de su patrocinado se dio en el ejercicio regular de un derecho. La Sala Penal consideró que, para la configuración de este tipo penal, resulta irrelevante si las  acciones realizadas son legales o no, siempre que se advierta un interés. Por ello, acotó que si se requieren acciones concretas y todo el interés se torna subjetivo, debería tenerse en cuenta, por lo menos, el perjuicio al Estado como presupuesto de este delito, ya que nos encontramos frente a un delito de corrupción.

TERCERO. Como la Sala Penal de Apelaciones declaró inadmisible el recurso de casación, la defensa presentó recurso de queja. La Primera Sala Penal Transitoria de esta Corte Suprema, a través de la Queja N.º 48-2017/Huánuco del 31 de marzo de 2017, estableció que era necesario determinar la punición del extraneus en el delito de negociación incompatible, puesto que la Casación N.° 782-2015/Áncash no fue emitida por sus integrantes y no existía un acuerdo plenario al respecto. Además, estableció que el pronunciamiento debía comprender el ámbito del “interés indebido”, en cuanto elemento típico del indicado delito.

ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

CUARTO. Esta Sala Casatoria, mediante ejecutoria suprema del 5 de abril de 2019, estableció como motivo casacional la causal del inciso 3, artículo 429, del CPP (errónea aplicación o interpretación de la ley penal material). El pronunciamiento debe comprender la interpretación del artículo 399 del CP circunscrito al ámbito del “interés indebido”, en cuanto elemento típico del indicado delito[6].

QUINTO. Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se puso a disposición de las partes por el plazo de diez días. Mediante decreto del treinta de abril de dos mil veintiuno se fijó fecha para la audiencia de casación el veintiuno de mayo de dos mil veintiuno. En dicha fecha se realizó la audiencia con la concurrencia de la defensa de Casabonne Stoessel, abogado José Ugaz Sánchez Moreno y el fiscal supremo adjunto, Abel Pascual Salazar Suárez. Su desarrollo consta en el acta correspondiente.

SEXTO. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta. Luego se efectuó la votación, en la que se obtuvo los votos necesarios para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se programó para el día de la fecha.

[Continúa…]

Descargue la resolución aquí


[1] Foja 343 del cuaderno de casación.

[2] Foja 199 del cuaderno de casación.

[3] Conforme con la denominación establecida en el literal b, artículo 6, del CPP.

[4] En la Investigación preparatoria (Expediente Incidental N.° 01467-2014 -54-1201-JR-PE-02

[5] La primera, referente a la inobservancia de las garantías constitucionales, la segunda referida a una errónea interpretación de la ley penal sustantiva y, la tercera, sobre el apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

[6] La causal del inciso 5, artículo 429, del CPP –que fue el principal agravio de la defensa– referida al apartamiento de lo establecido en la Casación N.° 782-2015/Áncash, se declaró inadmisible, en atención a que el Acuerdo Plenario N.° 03-2016/CJ-116 se pronunció al respecto, y además se consideró la modificatoria del artículo 25 del CP. También se declaró inadmisible la causal del inciso 1 del indicado artículo.

Comentarios: