Fundamentos destacados: Quinto. Respecto al provecho propio o de tercero, se señala que el agente actúa guiado o motivado por el provecho que planifica obtener de la operación. El actuar indebido del agente debe tener como objetivo obtener un provecho o, mejor, sacar ventaja patrimonial del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. El provecho que pretende obtener del contrato u operación puede ser en favor del propio agente público, o en favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales. Cuando el tipo penal se refiere a terceros, estos necesariamente deben tener alguna vinculación con el sujeto público. Es imposible que el agente se interese de modo particular en obtener un provecho a favor de terceros extraños a él[2].
Así, la estructura típica de este delito no permite la intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues, de darse, se estaría configurando un delito distinto (cohecho o colusión, entre otros). No estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria. La negociación incompatible se materializa independientemente de la voluntad del interesado. Este delito se configura con el surgimiento del interés indebido de promover un interés particular, el cual va a patrocinar en contra del deber de promover el segmento de la administración pública al cual pertenece. Este interés debe concretarse en un provecho para un tercero o para sí mismo. El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos casos en que el interés indebido del funcionario se materialice sin la intervención de un tercero, porque si la misma se presentara constituiría delito independiente[3].
Sumilla: Afectación del principio de imputación necesaria. Las sentencias cuestionadas de primera y segunda instancia interpretaron erróneamente el elemento típico: interés indebido del agente a favor de terceros, que contempla como elemento típico el ilícito de negociación incompatible, por lo que están incursas en la causal prevista en el literal d) del artículo 150 de la norma adjetiva, al haberse producido una infracción material del tipo penal.
Así, el recurso casatorio, por la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, debe estimarse y así se declara.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 1946-2019, Junín
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veinticuatro de junio de dos mil veintiuno
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, del veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve (foja 550), que confirmó la sentencia de primera instancia, del veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve (foja 428), que absolvió a Alejandro Augusto Cedeño Monrroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce de la acusación fiscal en la calidad de autores del delito contra la administración pública en la modalidad de negociación incompatible, previsto en el artículo 399 del Código Penal, en agravio del Estado peruano-Gobierno Regional de Junín-Procuraduría Pública Anticorrupción, para efectos procesales.
Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Procedimiento en primera instancia
Primero. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento (foja 3), formuló acusación contra Alejandro Augusto Cedeño Monrroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce como autores del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado peruano, representado por la Procuraduría Pública Anticorrupción del Distrito Judicial de Junín, y solicitó que les impongan cuatro años de pena privativa de libertad y tres años de inhabilitación, conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Respecto a la reparación civil, dejó a salvo el derecho del actor civil.
Posteriormente, en los mismos términos del dictamen fiscal indicado, se dictó el auto de enjuiciamiento del veintidós de septiembre de dos mil diecisiete (foja 26), que dejó constancia de la existencia de la constitución en actor civil.
Más adelante, señaló que el monto de la reparación civil solicitada asciende a S/ 92 350 (noventa y dos mil trescientos cincuenta soles), de manera solidaria (foja 162).
Segundo. Llevado a cabo el juzgamiento, el Quinto Juzgado Penal Unipersonal de Huancayo, mediante sentencia del veintitrés de agosto de dos mil dieciocho (foja 159), absolvió a Alejandro Augusto Cedeño Monrroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado peruano, y declaró infundada la pretensión del actor civil de determinar consecuencias jurídico-civiles.
Tercero. Contra la mencionada sentencia, la representante del Ministerio Público y el procurador público interpusieron recursos de apelación el cinco de septiembre de dos mil dieciocho (fojas 192 y 207, respectivamente). Dichas impugnaciones fueron concedidas con efecto suspensivo por auto del seis de septiembre de dos mil dieciocho (foja 219), en el que se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.
§ II. Procedimiento en segunda instancia
Cuarto. Luego del trámite respectivo, el Tribunal Superior, a través de la sentencia de vista, del ocho de noviembre de dos mil dieciocho (foja 254), declaró nula la sentencia cuestionada y nulo el juicio oral, a fin de que se realice nuevo juicio oral.
§ III. Nuevo procedimiento en primera instancia
Quinto. Mediante auto de citación a juicio del veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho (foja 278), se fijó fecha de audiencia, la cual, una vez instalada y culminada por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Huancayo, emitió la sentencia del veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve (foja 428), que absolvió a Alejandro Augusto Cedeño Monrroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado peruano.
Sexto. Contra la mencionada sentencia, la representante del Ministerio Público y el procurador público interpusieron sendos recursos de apelación el seis y siete de junio de dos mil diecinueve (fojas 477 y 486, respectivamente). Dichas impugnaciones fueron concedidas con efecto suspensivo por auto del diez de junio de dos mil diecinueve (foja 494), en el que se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.
§ IV. Nuevo procedimiento en segunda instancia
Séptimo. Luego del trámite respectivo, el Tribunal Superior confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia, a través de la sentencia de vista, del veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve (foja 550).
Octavo. Frente a la sentencia de vista acotada, el representante del Ministerio Público promovió recurso de casación por escrito del siete de octubre de dos mil diecinueve (foja 574). Mediante auto del quince de octubre de dos mil diecinueve (foja 589), la citada impugnación fue concedida y el expediente judicial fue remitido a la Sala Suprema.
§ V. Procedimiento en la instancia suprema
Noveno. Esta Sala Penal Suprema, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, emitió el auto de calificación del cuatro de junio de dos mil veinte (foja 61 del cuaderno supremo), por el que declaró bien concedido el recurso de casación por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del mismo cuerpo normativo.
Se puntualizó que se cuestiona el aspecto referido a la correcta interpretación de los elementos objetivos de la institución jurídica de negociación incompatible, toda vez que el tipo penal no exige acreditar el vínculo entre el sujeto activo y los favorecidos, pese a lo cual el Tribunal Superior exigió que se pruebe. Es un caso típico sujeto al análisis de infracción material, previsto en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.
Décimo. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación (notificaciones, fojas 66 y 67 del cuaderno supremo), se emitió el decreto del catorce de abril de dos mil veintiuno (foja 70), que señaló el dieciocho de mayo de dos mil veintiuno como fecha para la audiencia de casación, la cual se reprogramó mediante decreto del diecinueve de mayo de dos mil veintiuno (foja 73), que señaló el tres de junio de dos mil veintiuno como fecha para la audiencia de casación.
Decimoprimero. Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
§ VI. Motivo de concesión del recurso de casación: infracción de precepto material
Primero. En el presente caso, como se expresó, el examen casacional se circunscribe a determinar si en el tipo penal que contiene el delito de negociación incompatible, artículo 399 del Código Penal, se exige acreditar la existencia de un vínculo entre los acusados y los
favorecidos, es decir, si ello conllevaría la participación de terceros para su configuración, a fin de determinar si existe una adecuada subsunción típica del delito aludido, a la luz de la doctrina jurisprudencial emitida por la Corte Suprema, como se expuso en el auto de calificación.
Corresponde realizar tal análisis, en virtud del numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, sobre infracción de precepto material.
§ VII. Alcances sobre el tipo penal, jurisprudencial y doctrinario
Segundo. El artículo 399 del Código Penal, vigente al tiempo de la comisión de los hechos, sancionaba el delito de la siguiente forma:
Artículo 399. El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal (resaltado es nuestro).
Tercero. El delito de negociación incompatible se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, se interesa o se inclina de manera particular en forma directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan particulares con el Estado. Se entiende que la intervención del agente en la celebración
de aquellos actos jurídicos es por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. Su finalidad es obtener un provecho patrimonial personal o para terceros[1].
Cuarto. Por su parte, el numeral 3.1 del fundamento jurídico tercero del Recurso de Nulidad número 2770-2011-Piura señala que el ilícito de negociación incompatible es una modalidad de corrupción, por lo que la conducta del agente debe poseer esa orientación y no una simple irregularidad o anomalía administrativa; para ello, debe cumplir con las exigencias del tipo penal, que son:
a) Intervenir por razón del cargo: la vinculación funcional, es decir, el funcionario o servidor público posee facultades o competencia para intervenir, en contratos u operaciones por razón de su cargo, puesto o empleo en la administración pública, ello supone que: i) es inherente al ámbito de su competencia ser parte en el contrato u operación; ii) es el llamado a intervenir por ley, reglamento o mandato legítimo;
b) indebidamente interesarse directa o indirectamente o por acto simulado, en provecho propio o de tercero, el interesarse indebidamente es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros, admitiendo tres modalidades de comisión directa (implica que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, en cualquier momento de la negociación), indirecta (es hacerlo, en el contrato u operación a través de otras personas) o por acto simulado (es realizado aparentando que se trata de intereses de la administración pública cuando en realidad son particulares o personales);
c) el objeto del interés del funcionario o servidor público: el contrato u operación, dada la naturaleza de los actos que interviene, el interés ilícito del funcionario o servidor público reviste naturaleza económica, mientras que los contratos u operaciones en los que interviene el funcionario o servidor a nombre del Estado pueden ser de naturaleza diversa (económica, cultural, servicios, etc.); y,
d) requiere el dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración pública [sic].
Quinto. Respecto al provecho propio o de tercero, se señala que el agente actúa guiado o motivado por el provecho que planifica obtener de la operación. El actuar indebido del agente debe tener como objetivo obtener un provecho o, mejor, sacar ventaja patrimonial del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. El provecho que pretende obtener del contrato u operación puede ser en favor del propio agente público, o en favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales. Cuando el tipo penal se refiere a terceros, estos necesariamente deben tener alguna vinculación con el sujeto público. Es imposible que el agente se interese de modo particular en obtener un provecho a favor de terceros extraños a él[2].
Así, la estructura típica de este delito no permite la intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues, de darse, se estaría configurando un delito distinto (cohecho o colusión, entre otros). No estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria. La negociación incompatible se materializa independientemente de la voluntad del interesado. Este delito se configura con el surgimiento del interés indebido de promover un interés particular, el cual va a patrocinar en contra del deber de promover el segmento de la administración pública al cual pertenece. Este interés debe concretarse en un provecho para un tercero o para sí mismo. El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos casos en que el interés indebido del funcionario se materialice sin la intervención de un tercero, porque si la misma se presentara constituiría delito independiente[3].
[Continúa…]
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[1] SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública, Editorial Iustitia, Cuarta edición, 2016, pp. 632 y 633.
[2] Op. cit., p. 639.
[3] Fundamentos jurídicos trigésimo y trigésimo primero de la Casación número 841-2015 Ayacucho, del veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis, Sala Penal Permanente.
 del artículo 150 de la norma adjetiva, al haberse producido una infracción material del tipo penal.){kind=link}