Fundamentos destacados: Noveno. De lo expuesto se aprecia que tanto el Juzgado de Primera Instancia como el Colegiado Superior coinciden en señalar que no se probó que los terceros favorecidos con las órdenes de servicios tuvieran vínculo alguno con los procesados, cuando el tipo penal no exige tal elemento, pues en este ilícito el agente no se pone de acuerdo con nadie y actúa solo. Lo que se debe determinar es si el agente actúa guiado o motivado por el provecho que planifica obtener del contrato u operación, que puede ser para sí o en favor de un tercero.
Décimo. Por otro lado, la acreditación de la estructura típica de este delito, si bien no permite la intervención del tercero —como se explica en la jurisprudencia citada en el segundo párrafo del fundamento quinto de la presente ejecutoria—, también ha venido desarrollando modos de acreditar la conexión circundante o probable entre el agente y el tercero favorecido, como exponen el Recurso de Nulidad números 578-2011 Junín y 1328-2011 Puno, en que se explican supuestos de conexión entre el agente y el tercero favorecido a partir de lazos de amistad, parentesco o de carácter sentimental; sin embargo, el móvil, motivación o impulso que guía el actuar del sujeto público que se interesa en un acto público en el cual participa en razón de su cargo (y puede ser variado: motivación afectiva, amical, etcétera) para favorecer a un tercero, es necesario pero deben ser considerado subsidiariamente, pues se trata de parámetros no contemplados en la estructura típica del tipo penal cuestionado. Así, aquellos son una forma de advertir su presencia potencial, que se puede acreditar de distintas maneras, conforme a las circunstancias que rodean cada caso. Otro escenario son los métodos de prueba, mediante prueba directa o indirecta (indicios).
Sumilla: Afectación del principio de imputación necesaria. Las sentencias cuestionadas de primera y segunda instancia interpretaron erróneamente el elemento típico: interés indebido del agente a favor de terceros, que contempla como elemento típico el ilícito de negociación incompatible, por lo que están incursas en la causal prevista en el literal d) del artículo 150 de la norma adjetiva, al haberse producido una infracción material del tipo penal.
Así, el recurso casatorio, por la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, debe estimarse y así se declara.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N.° 1946-2019, Junín
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veinticuatro de junio de dos mil veintiuno
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, del veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve (foja 550), que confirmó la sentencia de primera instancia, del veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve (foja 428), que absolvió a Alejandro Augusto Cedeño Monrroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce de la acusación fiscal en la calidad de autores del delito contra la administración pública en la modalidad de negociación incompatible, previsto en el artículo 399 del Código Penal, en agravio del Estado peruano-Gobierno Regional de Junín-Procuraduría Pública Anticorrupción, para efectos procesales.
Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Procedimiento en primera instancia
Primero. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento (foja 3), formuló acusación contra Alejandro Augusto Cedeño Monrroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce como autores del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado peruano, representado por la Procuraduría Pública Anticorrupción del Distrito Judicial de Junín, y solicitó que les impongan cuatro años de pena privativa de libertad y tres años de inhabilitación, conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Respecto a la reparación civil, dejó a salvo el derecho del actor civil.
Posteriormente, en los mismos términos del dictamen fiscal indicado, se dictó el auto de enjuiciamiento del veintidós de septiembre de dos mil diecisiete (foja 26), que dejó constancia de la existencia de la constitución en actor civil.
Más adelante, señaló que el monto de la reparación civil solicitada asciende a S/ 92 350 (noventa y dos mil trescientos cincuenta soles), de manera solidaria (foja 162).
Segundo. Llevado a cabo el juzgamiento, el Quinto Juzgado Penal Unipersonal de Huancayo, mediante sentencia del veintitrés de agosto de dos mil dieciocho (foja 159), absolvió a Alejandro Augusto Cedeño Monrroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado peruano, y declaró infundada la pretensión del actor civil de determinar consecuencias jurídico-civiles.
Tercero. Contra la mencionada sentencia, la representante del Ministerio Público y el procurador público interpusieron recursos de apelación el cinco de septiembre de dos mil dieciocho (fojas 192 y 207, respectivamente). Dichas impugnaciones fueron concedidas con efecto suspensivo por auto del seis de septiembre de dos mil dieciocho (foja 219), en el que se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.
§ II. Procedimiento en segunda instancia
Cuarto. Luego del trámite respectivo, el Tribunal Superior, a través de la sentencia de vista, del ocho de noviembre de dos mil dieciocho (foja 254), declaró nula la sentencia cuestionada y nulo el juicio oral, a fin de que se realice nuevo juicio oral.
§ III. Nuevo procedimiento en primera instancia
Quinto. Mediante auto de citación a juicio del veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho (foja 278), se fijó fecha de audiencia, la cual, una vez instalada y culminada por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Huancayo, emitió la sentencia del veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve (foja 428), que absolvió a Alejandro Augusto Cedeño Monrroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado peruano.
[Continúa…]
